Під час вирішення справи щодо оскарження рішення органу про надання статусу біженця визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд може визнати таке рішення протиправним, скасувати його та зобов'язати відповідача повторно розглянути заяву про надання статусу біженця визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом відповідного рішення. Після скасування судом рішення про надання статусу біженця визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до особи не можуть може застосовуватися примусове видворення чи екстрадиція до закінчення процедури щодо надання статусу біженця.визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
24. 26. Іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України з підстав та в порядку, що визначені статтею 32 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3929-12 3773-17 ), статтею 13 Закону України "Про імміграцію" ( 2491-14 ). Рішення про видворення залежно від підстав приймають органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служби безпеки України відповідно до статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3929-12 ).
Рішення про видворення іноземця та особи без громадянства після відбуття ними покарання чи виконання адміністративного стягнення приймається органом внутрішніх справ за місцем їхнього перебування з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.
Частиною першою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ) передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їхні дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
За наявності інших визначених статтею 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3929-12 ) підстав, іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України за рішенням органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону (стосовно осіб, які затримані у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону в Україну) або Служби безпеки України з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.
Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" ( 3671-17 ).
Тобто рішення про видворення залежно від підстав приймають органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служба безпеки України. Такі рішення можуть бути оскаржені до суду в порядку адміністративного судочинства.
Рішення про примусове повернення можуть бути оскаржені до суду в порядку адміністративного судочинства.
Рішення про видворення повинно прийматися після того, як органи влади розглянули всю належну інформацію, яка їм доступна, та переконалися, що виконання рішення про видворення не буде означати для іноземця чи особи без громадянства реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, чи нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, бути вбитим або підданим нелюдському чи принизливому поводженню з боку недержавних суб'єктів, якщо влада країни, куди вони видворяються, партії чи організації які контролюють цю державу або значну територію цієї держави, включаючи міжнародні організації не можуть або не бажають забезпечувати належний та ефективний захист чи виникнення інших ситуацій, які б могли відповідно до з міжнародного права або національного законодавства бути підставою для надання міжнародного захисту.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави (частина перша статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства") ( 3773-17 ).
У випадках видворення дитини, розлученої з батьками, судам слід перевіряти, щоб вона потрапила до члена своєї сім'ї, спеціально призначеного опікуна або у відповідний центр прийому в державі повернення.
Примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" ( 3671-17 ).
25. Затримання та примусове видворення іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. З таким позовом до адміністративного суду мають право звернутись органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону або Служби безпеки України.
Під час вирішення питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства судам варто враховувати, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ( 995_004 ) або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ), відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
Під час вирішення питання щодо належного позивача в таких справах судам слід мати на увазі, що відповідно до статті 1 Закону України "Про загальну структуру і чисельність Міністерства внутрішніх справ України" ( 2925-14 ), якою визначено загальну систему органів внутрішніх справ України, позовна заява про примусове видворення іноземця та особи без громадянства може подаватися головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України, управлінням Міністерства внутрішніх справ України в областях, Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, міським чи районним управлінням та відділом за підписом їх начальників або осіб, які їх заміщують.
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
Тобто в разі подання позовної заяви не вищезазначеним органом внутрішніх справ, а його структурним підрозділом, суд відповідно до пункту 3 частини третьої статті 108 КАС України ( 2747-15 ) повинен повернути позовну заяву позивачу. У такому ж порядку суди повинні перевіряти процесуальну дієздатність позивачів у справах за позовами органів державної прикордонної служби та органів Служби безпеки України.
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
26. Суд під час розгляду справи про затримання і примусове видворення вирішує лише цю вимогу. Зокрема, суд не має права вирішувати вимоги про заборону іноземцю та особі без громадянства подальшого в'їзду на територію України на строк до п'яти років, оскільки ці питання вирішують органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служба безпеки України.
де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
27. Орган внутрішніх справ чи орган охорони державного кордону можуть затримати і примусово видворити з України іноземця або особу без громадянства тільки на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням органу внутрішніх справ, органу охорони державного кордону або Служби безпеки України, якщо іноземець або особа без громадянства ухиляються від виїзду після прийняття рішення про видворення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони будуть ухилятися від виїзду (частина п'ята статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства") ( 3929-12 ).
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
З аналізу частини п'ятої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3929-12 ) вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про видворення за межі України; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про видворення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що такі особи будуть ухилятися від виїзду. Тобто обов'язковим є попереднє прийняття указаними органами рішення про видворення іноземця чи особи без громадянства.
Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Відповідно до статті 256 КАС України ( 2747-15 ) суд, який прийняв постанову, за заявою осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи може звернути до негайного виконання постанову про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, однак зазначене рішення обов'язково повинно бути обгрунтованим. Ухвалу суду за результатами розгляду заяви про звернення постанови до негайного виконання може бути оскаржено в загальному порядку.
Примусове видворення та затримання іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. З позовом про примусове видворення та затримання іноземця та особи без громадянства до адміністративного суду мають право звернутися центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України за місцезнаходженням вищезгаданих органів.
28. При вирішенні такої категорії справ судам слід ураховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року ( 995_015 ) та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року ( 995_043 ), відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Позовна заява про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства може бути подана до суду разом з позовною вимогою про затримання, у той же час вимога про затримання може бути подана після вирішення вимоги про видворення іноземця чи особи без громадянства.
{ Абзац другий пункту 28 втратив чинність на підставі Постанови Вищого адміністративного суду N 3 ( v0003760-11 ) від 20.06.2011 }
Якщо ці вимоги подані разом, то судам необхідно враховувати те, що вирішення вимоги про затримання є похідним від вирішення вимоги про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства. Водночас судам необхідно враховувати, що задоволення позовної вимоги в частині примусового видворення іноземця чи особи без громадянства не є абсолютним для вирішення позову в частині затримання. Однак слід мати на увазі, що у разі задоволення цих позовних вимог судом, рішення в частині затримання підлягає негайному виконанню, про що суди повинні зазначити в резолютивній частині постанови (пункт 9 частини першої статті 256 КАС України) ( 2747-15 ).
Зобов'язання за міжнародним правом щодо біженця і прав людини мають перевагу перед зобов'язаннями, що випливають з інших міжнародних договорів. Розглядаючи справи про примусове видворення іноземця та особи без громадянства, у разі висловлювання особами, які звертаються за статусом біженця, побоювань переслідувань у країні їх походження суди повинні дослідити, чи надавалась таким особам під час утримання інформація зрозумілою їм мовою про їх право звертатись в Україні із заявою про надання статусу біженця, та, за потреби, забезпечити їм доступ до процедури надання статусу біженця в органах міграційної служби України.
Позовна заява про примусове видворення іноземця та особи без громадянства та затримання вирішуються судом у місячний строк, якщо ж позовна заява про затримання подана до суду після вирішення позовної заяви про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, то в цьому разі справа про затримання розглядається невідкладно (частина друга статті 183-5 КАС України) ( 2747-15 ).
{ Абзац четвертий пункту 28 втратив чинність на підставі Постанови Вищого адміністративного суду N 3 ( v0003760-11 ) від 20.06.2011 }
Виходячи з положень частини четвертої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ) та приписів частини другої статті 183-5 КАС України ( 2747-15 ), позовна заява з вимогою про затримання іноземця чи особи без громадянства може бути подана до суду лише з метою забезпечення можливості подальшого видворення, тобто рішення судом про таке видворення повинно бути прийнято до вирішення питання про затримання або якщо такі позовні вимоги заявлені в одній позовній заяві, то під час вирішення такої позовної заяви. Тому судам слід мати на увазі, що адміністративний суд не має повноважень на затримання іноземця чи особи без громадянства до вирішення питання про примусове видворення такої особи. Тобто суд повинен відмовити в задоволенні позову про затримання, якщо таку позовну заяву подано до вирішення питання про примусове видворення.
Рішення Державного комітету України у справах національностей та релігій про відмову у наданні статусу біженця не може бути підставою для видворення цього біженця, а тому суди під час розгляду справ про видворення повинні перевіряти ті обставини, які як підстава для видворення передбачені законом.
Вищезгадані адміністративні справи, розглядаються судом за обов'язкової участі сторін.
29. Відповідно до частини другої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3929-12 ) іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України за рішенням органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону, Служби безпеки України, якщо дії іноземця та особи без громадянства грубо порушують законодавство про статус іноземця та особи без громадянства або суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку, або коли це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, тобто ці порушення повинні бути грубими. Водночас судам слід ураховувати, що законодавством не визначено переліку грубих порушень, тобто грубість порушення є суб'єктивним оціночним критерієм при прийнятті рішення.
Рішення про примусове видворення повинно прийматися після того, як органи влади розглянули всю належну інформацію, яка їм доступна, та переконалися, що виконання рішення про примусове видворення не буде означати для іноземця чи особи без громадянства реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, бути вбитим або підданим нелюдському чи принизливому поводженню з боку недержавних суб'єктів, якщо влада країни, куди вони видворяються, партії чи організації, які контролюють цю державу або значну територію цієї держави, включаючи міжнародні організації, не можуть чи не бажають забезпечувати належний та ефективний захист, або наражатиметься на небезпеку внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки, чи виникнення інших ситуацій, які б могли відповідно до міжнародного права або національного законодавства бути підставою для надання міжнародного захисту.
Під грубим порушенням законодавства слід розуміти, зокрема, грубе порушення Указу Президента України від 15 червня 2001 року N 435 ( 435/2001 ) "Про додаткові заходи щодо реалізації права людини на свободу пересування і вільний вибір місця проживання" та Правил в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 року N 1074 ( 1074-95-п ), а саме: проживання без документів на право проживання в Україні або проживання за недійсними документами, недотримання встановленого порядку реєстрації або пересування і вибору місця проживання, працевлаштування, ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування, а також за недотримання правил транзитного проїзду через територію України.
У разі примусового видворення дитини, розлученої з батьками, судам слід перевіряти, щоб вона потрапила до члена своєї сім'ї, спеціально призначеного опікуна або у відповідний центр прийому в державі повернення.
30. Нормами законодавства про статус іноземця та особи без громадянства встановлено, що на території України можуть проживати або тимчасово перебувати іноземці та особи без громадянства відповідно до їх правового статусу, який підтверджується відповідними документами.
Судові рішення в адміністративних справах про примусове видворення у частині затримання іноземців та осіб без громадянства підлягають негайному виконанню. Копії судового рішення невідкладно видаються особам, які брали участь у справі. Рішення суду про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства може бути оскаржено в апеляційному порядку в п'ятиденний строк з дня його проголошення. Суд апеляційної інстанції розглядає справу протягом п'яти днів з дня надходження апеляційної скарги.
Так, іноземці, які постійно проживають в Україні, можуть перебувати в Україні за своїми національними паспортами та українськими документами-посвідками на проживання в Україні для іноземця з відміткою про реєстрацію. Відповідно до частини четвертої статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3929-12 ) та пункту 19 Правил в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.95 N 1074 ( 1074-95-п ), іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну на законній підставі, можуть тимчасово перебувати на території країни за паспортним документом, зареєстрованим у порядку, встановленому цими Правилами ( 1074-95-п ).
Судові рішення в адміністративних справах про примусове видворення, набирають законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а в разі їх оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. Судові рішення (постанови, ухвали) першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку та судові рішення апеляційної інстанції, ухвалені за результатами розгляду апеляційної скарги, можуть бути оскаржені в касаційному порядку. Крім того, судам варто враховувати, що апеляційні і касаційні скарги іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх видворення, а також позовні заяви органів внутрішніх справ (центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції), органів охорони державного кордону або органів Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства і затримання їх у зв'язку з таким видворенням подаються до адміністративного суду без сплати судового збору (частина дев'ята статті 183-5 КАС України) ( 2747-15 ).
Для іноземця та особи без громадянства з країн з безвізовим порядком в'їзду реєстрація проводиться посадовими особами органів охорони державного кордону на термін 90 днів, якщо інший термін не визначено в міжнародних угодах. У разі необхідності продовження терміну перебування вказані особи повинні зареєструвати свої національні паспорти в органах внутрішніх справ у встановлені законодавством строки (за три доби до закінчення відповідного терміну перебування).
27. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, указаних у частині першій статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ), у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Особи без громадянства можуть постійно проживати в Україні на підставі українських документів-посвідок на проживання в Україні для особи без громадянства з відміткою про реєстрацію. Особи без громадянства, які тимчасово в'їхали в Україну з країн їх постійного проживання, повинні зареєструвати в органах внутрішніх справ свої документи, що видані державами їх постійного проживання, на термін дії в'їздної української візи. Особи цієї категорії, які в'їхали в Україну на навчання, реєструють свої документи в органах внутрішніх справ на термін дії угоди на навчання.
Іноземці та особи без громадянства перебувають у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, протягом строку, необхідного для виконання рішення суду про примусове видворення, але не більш як дванадцять місяців.
Біженці (шукачі статусу біженця), які перебувають у процедурі визначення статусу біженця (включаючи оскарження), мають відповідні довідки, передбачені статтею 1 Закону України "Про біженців" ( 2557-14 ). Такі довідки також повинні бути зареєстровані в органах внутрішніх справ.
Рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. Для контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
Іноземці, які в'їжджають в Україну з метою працевлаштування, або реєструюсь своє місце перебування, або ж оформлюють в органах внутрішніх справ відповідні дозволи на тимчасове перебування в Україні, на термін дії дозволу на використання праці іноземця та осіб без громадянства, що видається Державним центром зайнятості населення Міністерства соціальної політики України. { Абзац шостий пункту 30 із змінами, внесеними згідно з Постановою Вищого адміністративного суду N 3 ( v0003760-11 ) від 20.06.2011 }
Отже, судам необхідно враховувати, що затримання або примусове видворення іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. З таким позовом до адміністративного суду мають право звернутися органи внутрішніх справ (центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції), органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України.
Паспорти громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року без відмітки про громадянство вважаються недійсними. Іноземці, що мають такі паспорти, зобов'язані отримати в органах внутрішніх справ відповідні посвідки на проживання в Україні.
У разі подання позовної заяви не вказаними суб'єктами владних повноважень, суд відповідно до пункту 3 частини третьої статті 108 КАС України ( 2747-15 ) повинен повернути позовну заяву позивачу. Тобто суди повинні перевіряти процесуальну дієздатність позивачів у таких справах.
Досліджуючи питання про належність документа, який дає право на постійне проживання в Україні, суди повинні враховувати положення пункту 4 Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію" ( 2491-14 ), якими визначено осіб, яких вважають такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну. Серед них іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну на постійне місце проживання до набрання чинності цим Законом ( 2491-14 ) і мають у паспорті колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про реєстрацію або отримали посвідку на постійне проживання в Україні.
28. Суд під час розгляду справ про затримання та примусове видворення вирішує лише ці вимоги. Зокрема, суд не має права вирішувати вимоги про заборону іноземцю та особі без громадянства подальшого в'їзду на територію України на строк до трьох років, оскільки ці питання вирішують центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону, органи Служби безпеки України.
31. Під час вирішення судами питання про примусове видворення чи перевірки законності видворення необхідно, зокрема, враховувати вимоги статті 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення ( 80731-10 ), якою визначено строк, після закінчення якого особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
29. Отже, судам слід мати на увазі, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово видворені з території України лише на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням зазначених суб'єктів владних повноважень з позовною заявою про примусове видворення з України іноземця чи особи без громадянства, якщо вони не виконали у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення (частина перша статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства") ( 3773-17 ).
32. Рішення про відмову в продовженні терміну перебування під підпис доводиться до відома іноземця чи особи без громадянства, при цьому вони попереджаються про необхідність виїхати з України у встановлений строк.
Тобто, з частини першої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ) випливає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
У разі невиїзду без поважних причин з України іноземця чи особи без громадянства після відмови у продовженні терміну перебування відносно них може бути прийнято рішення про видворення за межі України відповідно до статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3929-12 ), яке може бути оскаржено до адміністративного суду.
30. При вирішенні справ про затримання та примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року ( 995_015 ) та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року ( 995_043 ), статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ( 995_004 ), відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Крім того, при розгляді вказаної категорії справ, судам необхідно звернути увагу на зобов'язання України за міжнародним правом, зокрема, на положення Конвенції про статус біженців 1951 року ( 995_011 ) та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року ( 995_004 ). Конвенція 1951 року ( 995_011 ) є універсальним міжнародним договором спеціального характеру, положення якого (разом із положеннями Протоколу щодо статусу біженця 1967 року) ( 995_363 ) стосуються виключно питань надання статусу біженця та захисту біженців. Конвенція 1950 року ( 995_004 ) є регіональним міжнародним договором загального характеру, що в цілому регулює питання прав і свобод людини. Вона не є спеціальним міжнародним договором щодо статусу біженця. Варто звернути увагу на те, що регіональний характер Конвенції 1950 року ( 995_004 ) стосується лише кола її учасників. Права і свободи, закріплені в положеннях цієї Конвенції ( 995_004 ), поширюються на всіх осіб, які перебувають під юрисдикцією Договірних Сторін (стаття 1). Крім того, окремі положення Конвенції ( 995_004 ) (закріплені в статтях 2, 3, 4 (п. 1) та 7) мають абсолютний характер, що означає, що жодного відступу від зобов'язань за цими статтями не допускається (стаття 15 Конвенції) ( 995_004 ), крім відступу від статті 2 у випадках смерті внаслідок правомірних воєнних дій. Абсолютний характер положень статті 3 Конвенції 1950 року ( 995_004 ) підтверджується і практикою Європейського суду з прав людини (справа Сааді проти Італії та ін.).
Відповідно до положень Конвенції про статус біженців 1951 року ( 995_011 ) заборона вислання біженців або їх примусового повернення не є абсолютною. Зокрема, згідно з частиною першою статті 32 Конвенції 1951 року ( 995_011 ) можливе вислання біженців, які законно проживають на території держави-учасниці, але лише з міркувань державної безпеки або громадського порядку. Крім того, зобов'язання держави-учасниці не висилати або повертати біженців до кордонів країни, де їхньому життю чи свободі загрожуватиме небезпека через їхню расу, релігію, громадянство, належність до певної соціальної групи або політичні переконання, не може застосовуватися до біженців, які розглядаються з поважних причин як такі, що є суспільно небезпечними і становлять загрозу безпеці країни, в якій вони знаходяться, або засуджені чинним вироком за вчинення особливо тяжкого злочину (стаття 33 Конвенції) ( 995_011 ). Проте відповідно до статті 5 Конвенції 1951 року ( 995_011 ) ніщо в цій Конвенції не порушує жодних прав і переваг, наданих біженцям будь-якою Договірною Державою незалежно від цієї Конвенції. Разом із цим судам необхідно мати на увазі, що положення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року ( 995_004 ), відповідно до якого нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню, має абсолютний характер. Заборона також означає, що держава не має права піддавати особу загрозі застосування катувань або нелюдському поводженню в інших країнах, заборону видворення особи в країни, в яких є загроза застосування до них катувань або інших видів жорстокого поводження.
Таким чином, положення статті 3 Конвенції 1950 року ( 995_004 ) мають пріоритет щодо положень статті 33 Конвенції 1951 року ( 995_011 ), оскільки надають особам більший обсяг прав.
31. Зобов'язання за міжнародним правом щодо біженця і прав людини мають перевагу перед зобов'язаннями, що випливають з інших міжнародних договорів. Розглядаючи справи про затримання та примусове видворення іноземця та особи без громадянства, у разі висловлення такими особами побоювань про переслідування у країні їх походження, суди повинні дослідити, чи надавалася таким особам під час їх утримання інформація зрозумілою їм мовою про їхнє право звертатися в Україні із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи надавалась їм первинна безоплатна правова допомога, відповідно до вимог статті 7 - 9, 11 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" ( 3460-17 ) та, за потреби, забезпечити їм доступ до процедури визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в органах міграційної служби України.
Рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань міграції про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не може бути підставою для примусового видворення таких осіб, а тому суди під час розгляду справ про примусове видворення повинні перевіряти обставини, які є підставами для примусового видворення, передбачені законом.
32. Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України передбачено статтею 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ). Зокрема, іноземці та особи без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або яким надано притулок в Україні, вважаються такими, які постійно проживають на території України з моменту визнання біженцем в Україні або надання притулку в Україні. Постійне проживання на території України біженців підтверджується посвідченням біженця. Іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.
Відповідно до статті 16 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ) реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України. Правила реєстрації іноземців та осіб без громадянства не поширюються на осіб, які з наміром визнання їх біженцями в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні чи отримання притулку або тимчасового захисту, незаконно перетнули державний кордон України. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснює реєстрацію іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія закону про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні, лише за наявності одного з документів, що видаються таким особам відповідно до цього Закону ( 3773-17 ).
33. Під час вирішення судами питання про примусове повернення чи перевірки законності видворення необхідно, зокрема, враховувати вимоги статті 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення ( 80731-10 ), якою визначено строк, після закінчення якого особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
34. Рішення про відмову в продовженні терміну перебування під підпис доводиться до відома іноземця чи особи без громадянства, при цьому вони попереджаються про необхідність виїхати з України у встановлений строк.
У разі невиїзду без поважних причин з України іноземця чи особи без громадянства після відмови у продовженні терміну перебування відносно них може бути прийнято рішення про примусове повернення або примусове видворення за межі України відповідно до статей 26 та 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ), яке може бути оскаржено в порядку адміністративного судочинства.
{ Постанова в редакції Постанови Вищого адміністративного суду N 3 ( v0003760-12 ) від 16.03.2012 }
Голова Вищого адміністративного суду України О.М.Пасенюк