Під час вирішення справи щодо оскарження рішення органу про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд може визнати таке рішення протиправним, скасувати його та зобов'язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом відповідного рішення. Після скасування судом рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до особи не може застосовуватися примусове видворення до закінчення процедури щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
26. Іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України з підстав та в порядку, що визначені статтею 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ), статтею 13 Закону України "Про імміграцію" ( 2491-14 ).
Частиною першою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ) передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їхні дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" ( 3671-17 ).
Рішення про примусове повернення можуть бути оскаржені до суду в порядку адміністративного судочинства.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави (частина перша статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства") ( 3773-17 ).
Примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" ( 3671-17 ).
Під час вирішення питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства судам варто враховувати, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ( 995_004 ) або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ), відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Примусове видворення та затримання іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. З позовом про примусове видворення та затримання іноземця та особи без громадянства до адміністративного суду мають право звернутися центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України за місцезнаходженням вищезгаданих органів.
Позовна заява про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства може бути подана до суду разом з позовною вимогою про затримання, у той же час вимога про затримання може бути подана після вирішення вимоги про видворення іноземця чи особи без громадянства.
Якщо ці вимоги подані разом, то судам необхідно враховувати те, що вирішення вимоги про затримання є похідним від вирішення вимоги про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства. Водночас судам необхідно враховувати, що задоволення позовної вимоги в частині примусового видворення іноземця чи особи без громадянства не є абсолютним для вирішення позову в частині затримання. Однак слід мати на увазі, що у разі задоволення цих позовних вимог судом, рішення в частині затримання підлягає негайному виконанню, про що суди повинні зазначити в резолютивній частині постанови (пункт 9 частини першої статті 256 КАС України) ( 2747-15 ).
Позовна заява про примусове видворення іноземця та особи без громадянства та затримання вирішуються судом у місячний строк, якщо ж позовна заява про затримання подана до суду після вирішення позовної заяви про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, то в цьому разі справа про затримання розглядається невідкладно (частина друга статті 183-5 КАС України) ( 2747-15 ).
Виходячи з положень частини четвертої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ) та приписів частини другої статті 183-5 КАС України ( 2747-15 ), позовна заява з вимогою про затримання іноземця чи особи без громадянства може бути подана до суду лише з метою забезпечення можливості подальшого видворення, тобто рішення судом про таке видворення повинно бути прийнято до вирішення питання про затримання або якщо такі позовні вимоги заявлені в одній позовній заяві, то під час вирішення такої позовної заяви. Тому судам слід мати на увазі, що адміністративний суд не має повноважень на затримання іноземця чи особи без громадянства до вирішення питання про примусове видворення такої особи. Тобто суд повинен відмовити в задоволенні позову про затримання, якщо таку позовну заяву подано до вирішення питання про примусове видворення.
Вищезгадані адміністративні справи, розглядаються судом за обов'язкової участі сторін.
Рішення про примусове видворення повинно прийматися після того, як органи влади розглянули всю належну інформацію, яка їм доступна, та переконалися, що виконання рішення про примусове видворення не буде означати для іноземця чи особи без громадянства реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, бути вбитим або підданим нелюдському чи принизливому поводженню з боку недержавних суб'єктів, якщо влада країни, куди вони видворяються, партії чи організації, які контролюють цю державу або значну територію цієї держави, включаючи міжнародні організації, не можуть чи не бажають забезпечувати належний та ефективний захист, або наражатиметься на небезпеку внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки, чи виникнення інших ситуацій, які б могли відповідно до міжнародного права або національного законодавства бути підставою для надання міжнародного захисту.
У разі примусового видворення дитини, розлученої з батьками, судам слід перевіряти, щоб вона потрапила до члена своєї сім'ї, спеціально призначеного опікуна або у відповідний центр прийому в державі повернення.
Судові рішення в адміністративних справах про примусове видворення у частині затримання іноземців та осіб без громадянства підлягають негайному виконанню. Копії судового рішення невідкладно видаються особам, які брали участь у справі. Рішення суду про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства може бути оскаржено в апеляційному порядку в п'ятиденний строк з дня його проголошення. Суд апеляційної інстанції розглядає справу протягом п'яти днів з дня надходження апеляційної скарги.
Судові рішення в адміністративних справах про примусове видворення, набирають законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а в разі їх оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. Судові рішення (постанови, ухвали) першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку та судові рішення апеляційної інстанції, ухвалені за результатами розгляду апеляційної скарги, можуть бути оскаржені в касаційному порядку. Крім того, судам варто враховувати, що апеляційні і касаційні скарги іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх видворення, а також позовні заяви органів внутрішніх справ (центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції), органів охорони державного кордону або органів Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства і затримання їх у зв'язку з таким видворенням подаються до адміністративного суду без сплати судового збору (частина дев'ята статті 183-5 КАС України) ( 2747-15 ).
27. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, указаних у частині першій статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ), у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства перебувають у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, протягом строку, необхідного для виконання рішення суду про примусове видворення, але не більш як дванадцять місяців.
Рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. Для контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
Отже, судам необхідно враховувати, що затримання або примусове видворення іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. З таким позовом до адміністративного суду мають право звернутися органи внутрішніх справ (центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції), органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України.
У разі подання позовної заяви не вказаними суб'єктами владних повноважень, суд відповідно до пункту 3 частини третьої статті 108 КАС України ( 2747-15 ) повинен повернути позовну заяву позивачу. Тобто суди повинні перевіряти процесуальну дієздатність позивачів у таких справах.
28. Суд під час розгляду справ про затримання та примусове видворення вирішує лише ці вимоги. Зокрема, суд не має права вирішувати вимоги про заборону іноземцю та особі без громадянства подальшого в'їзду на територію України на строк до трьох років, оскільки ці питання вирішують центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону, органи Служби безпеки України.
29. Отже, судам слід мати на увазі, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово видворені з території України лише на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням зазначених суб'єктів владних повноважень з позовною заявою про примусове видворення з України іноземця чи особи без громадянства, якщо вони не виконали у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення (частина перша статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства") ( 3773-17 ).
Тобто, з частини першої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ) випливає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
30. При вирішенні справ про затримання та примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року ( 995_015 ) та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року ( 995_043 ), статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ( 995_004 ), відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Крім того, при розгляді вказаної категорії справ, судам необхідно звернути увагу на зобов'язання України за міжнародним правом, зокрема, на положення Конвенції про статус біженців 1951 року ( 995_011 ) та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року ( 995_004 ). Конвенція 1951 року ( 995_011 ) є універсальним міжнародним договором спеціального характеру, положення якого (разом із положеннями Протоколу щодо статусу біженця 1967 року) ( 995_363 ) стосуються виключно питань надання статусу біженця та захисту біженців. Конвенція 1950 року ( 995_004 ) є регіональним міжнародним договором загального характеру, що в цілому регулює питання прав і свобод людини. Вона не є спеціальним міжнародним договором щодо статусу біженця. Варто звернути увагу на те, що регіональний характер Конвенції 1950 року ( 995_004 ) стосується лише кола її учасників. Права і свободи, закріплені в положеннях цієї Конвенції ( 995_004 ), поширюються на всіх осіб, які перебувають під юрисдикцією Договірних Сторін (стаття 1). Крім того, окремі положення Конвенції ( 995_004 ) (закріплені в статтях 2, 3, 4 (п. 1) та 7) мають абсолютний характер, що означає, що жодного відступу від зобов'язань за цими статтями не допускається (стаття 15 Конвенції) ( 995_004 ), крім відступу від статті 2 у випадках смерті внаслідок правомірних воєнних дій. Абсолютний характер положень статті 3 Конвенції 1950 року ( 995_004 ) підтверджується і практикою Європейського суду з прав людини (справа Сааді проти Італії та ін.).
Відповідно до положень Конвенції про статус біженців 1951 року ( 995_011 ) заборона вислання біженців або їх примусового повернення не є абсолютною. Зокрема, згідно з частиною першою статті 32 Конвенції 1951 року ( 995_011 ) можливе вислання біженців, які законно проживають на території держави-учасниці, але лише з міркувань державної безпеки або громадського порядку. Крім того, зобов'язання держави-учасниці не висилати або повертати біженців до кордонів країни, де їхньому життю чи свободі загрожуватиме небезпека через їхню расу, релігію, громадянство, належність до певної соціальної групи або політичні переконання, не може застосовуватися до біженців, які розглядаються з поважних причин як такі, що є суспільно небезпечними і становлять загрозу безпеці країни, в якій вони знаходяться, або засуджені чинним вироком за вчинення особливо тяжкого злочину (стаття 33 Конвенції) ( 995_011 ). Проте відповідно до статті 5 Конвенції 1951 року ( 995_011 ) ніщо в цій Конвенції не порушує жодних прав і переваг, наданих біженцям будь-якою Договірною Державою незалежно від цієї Конвенції. Разом із цим судам необхідно мати на увазі, що положення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року ( 995_004 ), відповідно до якого нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню, має абсолютний характер. Заборона також означає, що держава не має права піддавати особу загрозі застосування катувань або нелюдському поводженню в інших країнах, заборону видворення особи в країни, в яких є загроза застосування до них катувань або інших видів жорстокого поводження.
Таким чином, положення статті 3 Конвенції 1950 року ( 995_004 ) мають пріоритет щодо положень статті 33 Конвенції 1951 року ( 995_011 ), оскільки надають особам більший обсяг прав.
31. Зобов'язання за міжнародним правом щодо біженця і прав людини мають перевагу перед зобов'язаннями, що випливають з інших міжнародних договорів. Розглядаючи справи про затримання та примусове видворення іноземця та особи без громадянства, у разі висловлення такими особами побоювань про переслідування у країні їх походження, суди повинні дослідити, чи надавалася таким особам під час їх утримання інформація зрозумілою їм мовою про їхнє право звертатися в Україні із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи надавалась їм первинна безоплатна правова допомога, відповідно до вимог статті 7 - 9, 11 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" ( 3460-17 ) та, за потреби, забезпечити їм доступ до процедури визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в органах міграційної служби України.
Рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань міграції про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не може бути підставою для примусового видворення таких осіб, а тому суди під час розгляду справ про примусове видворення повинні перевіряти обставини, які є підставами для примусового видворення, передбачені законом.
32. Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України передбачено статтею 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ). Зокрема, іноземці та особи без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або яким надано притулок в Україні, вважаються такими, які постійно проживають на території України з моменту визнання біженцем в Україні або надання притулку в Україні. Постійне проживання на території України біженців підтверджується посвідченням біженця. Іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.
Відповідно до статті 16 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ) реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України. Правила реєстрації іноземців та осіб без громадянства не поширюються на осіб, які з наміром визнання їх біженцями в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні чи отримання притулку або тимчасового захисту, незаконно перетнули державний кордон України. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснює реєстрацію іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія закону про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні, лише за наявності одного з документів, що видаються таким особам відповідно до цього Закону ( 3773-17 ).
33. Під час вирішення судами питання про примусове повернення чи перевірки законності видворення необхідно, зокрема, враховувати вимоги статті 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення ( 80731-10 ), якою визначено строк, після закінчення якого особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
34. Рішення про відмову в продовженні терміну перебування під підпис доводиться до відома іноземця чи особи без громадянства, при цьому вони попереджаються про необхідність виїхати з України у встановлений строк.
У разі невиїзду без поважних причин з України іноземця чи особи без громадянства після відмови у продовженні терміну перебування відносно них може бути прийнято рішення про примусове повернення або примусове видворення за межі України відповідно до статей 26 та 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ( 3773-17 ), яке може бути оскаржено в порядку адміністративного судочинства.
{ Постанова в редакції Постанови Вищого адміністративного суду N 3 ( v0003760-12 ) від 16.03.2012 }
Голова Вищого адміністративного суду України О.М.Пасенюк