ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б.
щодо ухвали Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2023 року в адміністративній справі № 640/22970/19 за позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу
Короткий виклад історії справи
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням заяви про зміну предмета та підстав позову просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасового виконувача обов`язків Голови Служби зовнішньої розвідки України про звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу;
- поновити позивача на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в Службі зовнішньої розвідки України та відновити його у списках особового складу з дня звільнення - з 03 вересня 2019 року;
- поновити позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України з 13 квітня 2019 року;
- стягнути зі Служби зовнішньої розвідки України на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу - з -03 вересня 2019 року по день його поновлення на військовій службі.
Окружний адміністративний суд м. Києва рішенням від 11 серпня 2021 року позов задовольнив.
Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 03 лютого 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 04 травня 2022 року відкрив касаційне провадження у цій справі, а ухвалою від 31 серпня 2022 року призначив її до розгляду.
13 грудня 2022 року суд касаційної інстанції передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).
Відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Ухвалами Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2023 року зазначену справу прийнято до розгляду, а 06 квітня 2023 рокупризначено її до розгляду в порядку письмового провадження без виклику учасників справи.
При цьому в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 06 квітня 2023 року під час підготовки справи до касаційного розгляду встановлено, що представники позивача та відповідача заявляли клопотання про касаційний розгляд справи за їх участю, проте підстав для розгляду цієї справи в судовому засіданні не встановлено.
У серпні 2023 року від представника позивача - Безуєвського Ю. М. надійшло клопотання про розгляд справи в судовому засіданні за участю представника.
Велика Палата Верховного Суду 21 вересня 2023 року під час розгляду в порядку письмового провадження касаційної скарги ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року більшістю голосів суддів дійшла висновку про наявність підстав для призначення справи до розгляду в судовому засіданні, про що постановлено ухвалу.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) однією з істотних гарантій справедливого судового розгляду є публічний судовий розгляд.
При цьому практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах у контексті пункту 1 статті 6 Конвенції свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не в кожному випадку (рішення ЄСПЛ від 08 грудня 1983 року у справі «Аксен проти Німеччини» (Axen v. Germany, заява № 8273/78); від 25 квітня 2002 року у справі «Варела Ассаліно проти Португалії» (Varela Assalino v. Portugal, заява № 64336/01)). У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Заявник (в одній із зазначених справ) не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.
Також ЄСПЛ у рішенні від 26 травня 1988 року у справі «Екбатані проти Швеції» (Ekbatani v. Sweden, заява № 10563/83) зазначив, що якщо розгляд справи в суді першої інстанції був публічним, відсутність «публічності» при розгляді справи в другій і третій інстанціях може бути виправданою особливостями процедури в цій справі. Якщо апеляційна скарга стосується виключно питання права, залишаючи осторонь фактичні обставини справи, то вимоги статті 6 Конвенції можуть бути дотримані і тоді, коли заявнику не було надано можливості бути заслуханим в апеляційному чи касаційному суді особисто.
Суди першої та апеляційної інстанцій розглянули цю справу у відкритому судовому засіданні з повідомленням усіх учасників справи, а відтак відбувся її публічний розгляд.
За змістом частин першої та другої статті 341 КАС суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи, при цьому не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішеннях попередніх інстанцій.
При цьому Велика Палата Верховного Суду створила учасникам справи належні умови для ознайомлення з рухом справи № 640/22970/19 шляхом надсилання копій процесуальних документів.
Крім того, кожен з учасників справи може користуватися своїми процесуальними правами та обов`язками, визначеними статтею 44 КАС.
Бажання сторін у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, які висловлені ними у касаційній скарзі та у відзиві на касаційну скаргу, не зумовлюють необхідності призначення до розгляду справи з викликом її учасників.
На мою думку, Велика Палата Верховного Суду більшістю голосів дійшла помилкового висновку, перейшовши до касаційного розгляду справи № 640/22970/19 з письмового провадження у відкрите судове засіданняз повідомленням (викликом) учасників справи.
Суддя Великої Палати
Верховного Суду О. Б. Прокопенко