ОКРЕМА ДУМКА
17 травня 2019 року
Київ
справа №9901/740/18
адміністративне провадження №П/9901/740/18
1. Рішенням від 5 квітня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду відмовив у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04 липня 2018 року № 301дп-18 «Про накладення дисциплінарного стягнення щодо заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 та прокурора цієї ж прокуратури ОСОБА_3» в частині накладення на заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з органів прокуратури.
Щодо обставин справи
2. Рішенням КДКП, яке оскаржується, ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) - одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
3. Вказане рішення мотивоване тим, що заступник керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1, разом із своїм підлеглим - прокурором цієї ж прокуратури ОСОБА_3 , діючи умисно, з метою особистого протиправного збагачення, з корисливих мотивів, упродовж листопада - грудня 2017 року вступили у позаслужбові стосунки із ОСОБА_4 , що проявилися у вимаганні від останнього, як посередника, неправомірної вигоди у розмірі 1500 доларів США за непритягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 12016080140006001, що викликало негативний суспільний резонанс.
4. Як вбачається з матеріалів справи, об`єктивна сторона правопорушення полягає у тому, що 13 грудня 2017 року близько 16 год. ОСОБА_3 , за попередньою змовою із своїм керівником ОСОБА_1 , у приміщенні свого службового кабінету під час розмови з ОСОБА_4 показав останньому на робочому комп`ютері повідомлення про підозру ОСОБА_5 При цьому, повідомлено про його вручення їй у разі, якщо ОСОБА_5 до 22 грудня 2018 року не відшкодує потерпілій ОСОБА_6 завдані матеріальні збитки. Водночас, наголошено на необхідності надати неправомірну вигоду у розмірі 1500 доларів США за непритягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності та подальше закриття цього кримінального провадження.
5. 20 грудня 2017 року близько 14.50 год. ОСОБА_1 у приміщенні свого службового кабінету, отримавши від ОСОБА_4 розписки потерпілої ОСОБА_6 про відшкодування завданої їй шкоди, повідомив останньому про необхідність надання прокурору ОСОБА_3 неправомірної вигоди у сумі 1500 доларів США.
6. Того самого дня близько 15 год. на сходах четвертого поверху Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_4 для себе та ОСОБА_1 неправомірну вигоду у розмірі 1500 доларів США.
7. Після того, як ОСОБА_3 одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду, його та ОСОБА_1 затримано слідчими Генеральної інспекції Генеральної Прокуратури України.
Доводи позивача
8. Позивач наголошував, що у позаслужбові стосунки з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 не вступав, одноразового грубого порушення правил прокурорської етики не допускав. Позивач зазначає, мети одержання неправомірної вигоди у нього не було, і таку вигоду він ні з ким не обговорював.
9. Відповідач стверджує, що став потерпілим від вчинення щодо нього провокації злочину агентом-провокатором ОСОБА_4 , який діяв за завданням Генеральної інспекції Генеральної Прокуратури України.
10. ОСОБА_1 звертав увагу, що показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та підозрюваного (наразі вже обвинуваченого) ОСОБА_3 , кожен з яких має мотив для наклепу на нього, є суб`єктивними, і тільки не підтверджуються об`єктивними даними, отриманими під час проведення негласних слідчих лій, але й спростовуються ними.
Висновки суду
11. Більшість суддів дійшла висновку про достатність доказів, які підтверджуються вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку - одноразового грубого порушення правил прокурорської етики.
12. Суд дійшов висновку, що в ході досудового розслідування в межах кримінального провадження № 42017000000003519, зокрема даними розсекречених негласних слідчих (розшукових) дій, та під час службового розслідування (перевірки) встановлено, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , як представником (посередником) ОСОБА_5 упродовж листопада - грудня 2017 року відбулися зустрічі та розмови стосовно вирішення питання про можливість відшкодування останньою потерпілій ОСОБА_6 у зазначеному кримінальному провадженні, матеріальних збитків, та непритягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності.
13. Зібраними у цій справі доказами, які були у розпорядженні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів при прийнятті спірного рішення встановлено, що ОСОБА_1 , який не здійснював процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 12016080140006001, упродовж листопада - грудня 2017 року обговорював перебіг цього провадження з ОСОБА_6 , що підтверджується скрін-шотами переписки між нею та ОСОБА_1 у месенджері «Viber».
14. Надаючи оцінку зазначеним діям позивача, (зустрічі та переписку між ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 ), колегія суддів вважає, що з огляду на їх зміст, характер, службове становище позивача та його процесуальний статус у кримінальному провадженні № 12016080140006001, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів дійшла обґрунтованих висновків про те, що спілкування ОСОБА_1 . з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 відбулось поза межами службових відносин та з використанням службового становища з боку першого.
15. З копій протоколів обшуку, огляду, інших слідчих дій, зі стенограми записувального технічного приладу, які містять характерні висловлювання, пояснень позивача в сукупності з поясненнями ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 та іншими документами, зазначеними в оскаржуваному рішенні, Комісія визначила перебіг подій, що передували і відбулися на час отримання неправомірної вигоди в приміщення прокуратури, їхню юридичну і фактичну природу, роль і ступінь участі в ній ОСОБА_1
Мотиви окремої думки
16. Обгрунтованість такого висновку викликає сумнів.
17. У справі йдеться про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Усі докази, покладені в основу рішення КДКП, є матеріалами кримінального провадження. Кримінальне провадження триває - суд не погодився зупинити провадження і дочекатися його результатів.
18. ОСОБА_1 категорично заперечує проступок і неодноразово намагався довести, що протиправних дій не вчиняв:
- клопотав про витребування у Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України матеріали сторони обвинувачення у кримінальному провадженні № 42017000000003519 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 та 4 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України;
- клопотав про допит свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3
- просив зупинити провадження до набрання законної сили судовим рішенням від 31 січня 2019 року у кримінальній справі № 1-кп/320/216/19, за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України.
19. Проте, суд обмежився аналізом доказів, які були в розпорядженні відповідача і які покладено в основу оскаржуваного рішення.
20. На мою думку, наявні у справі докази не свідчать про те, що ОСОБА_1 вчинив дисциплінарний проступок. Дійсно, обставини справи та зібрані докази доводять позаслужбове спілкування ОСОБА_3 з ОСОБА_4 За цей проступок ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Однак докази змови ОСОБА_1 і ОСОБА_3 є непереконливими.
21. У протоколі огляду від 13.02.2018 карти памяті microCD інв. № 718, на якій записано розмову ОСОБА_4 і ОСОБА_1 в приміщенні Мелітопольської місцевої прокуратури 20.12.2017, є фраза ОСОБА_4 : «Ну как говорили все полтора килограмма, да?» Відповіді не це питання ОСОБА_1 не дав.
22. Значення цих слів, на яких по суті тримається скарга на ОСОБА_1 , залишилося нез`ясованим. Без допиту свідків це навряд чи можливо.
23. Жодних інших прямих доказів позаслужбового спілкування ОСОБА_1 немає.
24. Між тим, тягар доказування правомірності оскаржуваного рішення, а отже і вчинення проступку, покладено на відповідача.
25. За таких обставин маю сумнів щодо доведеності складу дисциплінарного проступку з боку ОСОБА_1
26. Вважаю, що правильно було б зупинити провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням від 31 січня 2019 року у кримінальній справі № 1-кп/320/216/19, за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України.
Суддя В.М. Кравчук