Ст. 24

Конституції України є складнішою за своєю нормативною архітектурою, ніж це зазвичай відображається в судовій практиці, зокрема й у мотивувальній частині Рішення. Вона містить три самостійні приписи і один виняток, кожен із яких має відмінну природу, відмінний предмет і відмінну логіку застосування. їх змішування - нехай і таке, що не завжди впливає на результат конкретної справи - породжує доктринальну неясність, наслідки якої стають відчутними саме тоді, коли справа є складною.

Перший припис - гарантія рівних конституційних прав і свобод, принцип рівноправності (частина перша статті 24 Основного Закону України). Він стосується прав і свобод, безпосередньо закріплених Конституцією України, або таких, що випливають із її цінностей і принципів, і встановлює, що ці права і свободи є рівними для всіх. На перший погляд може здатися, що цей припис є надлишковим, адже більшість конституційних прав і свобод сформульовані через universalia - „кожен“, „усі“, „ніхто“ - які самі по собі передбачають рівність їх носіїв. Однак самостійне значення першого припису полягає в іншому, більш засадничому вимірі: його сенс - у закріпленні рівної конституційної правосуб’єктності, тобто конституційної засади, що випливає з приписів статей 1, 3, 21 Конституції України, згідно з якою жодна особа не може бути апріорі виключена з кола носіїв конституційних прав як така. Суд невипадково означив цей припис як „принцип рівноправності“: Конституція України захищає кожного, завжди і безумовно. У цьому і полягає фундаментальний завіт конституційного ладу: жодна людина не стоїть поза Конституцією - і жодна не стоїть у ній нижче за іншу.

Другий припис - рівність перед законом (частина перша статті 24 Конституції України). Він регулює відносини між особою і законом як таким - у його формулюванні й застосуванні. Однак рівність перед законом є значно складнішою вимогою, ніж проста однаковість поводження. Сама по собі відмінність у поводженні із особами, встановлена законом, не є неминуче нерівністю, адже однакове поводження з особами, що перебувають у принципово різних обставинах, може саме по собі породжувати серйозну нерівність. Тому право на рівність перед законом є всеохоплюючим: воно регулює як сутність закону, не дозволяючи встановлювати довільні відмінності між особами у схожих обставинах, так і його застосування, вимагаючи, щоб однакові норми застосовувалися однаково до всіх, кого вони стосуються.

У цьому сенсі право на рівність перед законом споріднене з ідеалами „рівної справедливості“ та „рівного доступу до права“, відомими в європейській конституційній традиції. Воно ґрунтується на моральному та етичному переконанні, засадничому для вільного і демократичного суспільства: кожна особа заслуговує на те, щоб закон ставився до неї з рівною увагою і рівною повагою, визнаючи її гідність і цінність рівною мірою з усіма іншими. Це є передусім індивідуальним правом - правом конкретної людини не бути підданою довільному законодавчому розрізненню, яке не має раціонального обґрунтування.

Третій припис - заборона привілеїв чи обмежень за визначеними ознаками (частина друга статті 24 Конституції України). Він є принципово відмінним за своєю природою від двох попередніх. Саме ця відмінність є найважливішою для методологічно коректного конституційного аналізу.

Право на рівність перед законом є переважно індивідуальним: воно захищає конкретну особу від конкретного довільного та свавільного розрізнення і дозволяє їй оскаржувати це розрізнення незалежно від того, чи перебуває вона в якій-небудь групі. Заборона дискримінації є за своєю природою груповою: вона захищає не індивіда як такого, а індивіда як члена певної спільноти, виокремленої або вказаною в частині другій статті 24 Конституції України ознакою, або аналогічною їй. Саме тому оскаржувати порушення заборони дискримінації можна лише тоді, коли особа є частиною такої спільноти - реальної чи такої, що конструюється самою оспорюваною нормою.

Ця групова природа визначає і відмінну темпоральну логіку недискримінацїї. Право на рівність перед законом є орієнтованим на майбутнє: воно прагне до побудови суспільства, в якому кожен індивід рівною мірою отримує піклування, увагу і повагу, а його гідність рівною мірою визнається безвідносно до будь-якого соціального статусу чи належності до будь-якої групи. Заборона дискримінації в свою чергу є водночас і проспективною, і ретроспективною: її фокус спрямований на усунення конкретних історично сформованих несправедливостей - групової нерівності, стереотипів, забобонів і упередженостей, що вже склалися в суспільстві та відтворюються через правові механізми, зокрема через законодавчі класифікації. Саме тому перелік ознак у частині другій статті 24 Конституції України відображає ознаки, за якими в реальному суспільстві склалися відносини систематичної нерівності, стигматизації або виключення.

Тому відкрита формула „або інші ознаки” у цьому переліку має тлумачитися системно: вона охоплює характеристики, що є аналогічними наведеним за своєю природою, тобто такими, що слугують підставою для суспільної стигматизації, відображають відносини систематичної нерівності або є вимушеними і не залежать від вільного вибору особи.

Виняток - заходи підтримчої дії ( affirmative action ) щодо рівності прав жінки і чоловіка (частина третя статті 24 Основного Закону України) - є конституційним підтвердженням того, що рівність не завжди досягається однаковим поводженням: іноді саме для усунення реальної нерівності необхідне тимчасове диференційоване ставлення.

Ця архітектура статті 24 Конституції України має безпосереднє значення для справи Гнезділова С.О. Суд у пункті 6 мотивувальної частини Рішення фактично застосував гібридний стандарт аналізу - об’єктивне і розумне обґрунтування, пропорційний зв’язок між засобом і метою, чітко не вказавши, яка саме гарантія є застосовною і яка методологія аналізу з цього випливає - 3 - і виснував, що „ частина восьма статті 176 Кодексу не узгоджена з вимогами частин першої , другої статті 24 в її системному зв’язку зі статтею 21 <...> Конституції України“ (абзац восьмий підпункту 6.4 пункту 6 мотивувальної частини Рішення).

__________

- 3 Суд таким чином описав свій підхід у цій справі: „Конституційний Суд України висновує, що для висновку про порушення конституційного принципу рівноправності й заборони дискримінації недостатньо виявити різницю в установленому статусі (правах і обов’язках) певних груп осіб, які перебувають у подібних обставинах та сформовані як за передбаченими в частині другій статті 24 Конституції України ознаками, так і за іншими ознаками; потрібно довести, що встановлена законодавцем різниця в нормативному статусі відповідних груп осіб (їх правах і обов’язках) не має легітимної мети та не може бути виправдана раціональними та об’єктивними аргументами“ ( абзац п’ятий підпункту 6.2 пункту 6 мотивувальної частини Рішення).

Отже, Суд не визначив, який саме із приписів статті 24 Конституції України він застосовував і, як видається, не вважав це за необхідне, оскільки результат є однаковим за застосування будь-якого з них. Із цього погляду Рішення є правильним незалежно від того, який саме нормативний режим статті 24 Конституції України обрати відправною точкою. Водночас аналіз, що імпліцитно закладений у Рішенні, але не знайшов у ньому повного вираження, має самостійне доктринальне значення для майбутньої практики Суду. Саме тому вважаю за необхідне розгорнути його в наступному підрозділі.

2.2. Статус військовослужбовця як аналогічна ознака

Визначення того, чи є певна ознака „аналогічною“ наведеним у частині другій статті 24 Конституції України, є визначальним для застосування цього припису Основного Закону України, адже саме він встановлює, чи є заборона дискримінації взагалі застосовною. Це є принципово важливим, оскільки право на рівність перед законом вимагає лише раціонального обґрунтування диференціації, а частина друга статті 24 Конституції України оперує суворішим стандартом, що пов’язаний із природою самої ознаки і з тим, що вона відображає в конституційному та соціальному вимірах.

Аналіз за частиною другою статті 24 Конституції України має відбуватися послідовно. Спершу необхідно встановити, чи запроваджує оскаржуваний припис розрізнення, що покладає нерівний тягар або позбавляє рівних переваг. У цій справі відповідь очевидна: частина восьма статті 176 Кодексу встановлює для визначеної категорії осіб режим, суттєво відмінний від загального, - безальтернативне тримання під вартою без індивідуалізованої судової оцінки. Це є нерівним тягарем у найбільш чутливій сфері - обмеженні особистої свободи.

Далі постає ключове питання: чи є статус військовослужбовця ознакою, аналогічною безпосередньо зазначеним у частині другій статті 24 Конституції України. Конституційна доктрина розрізняє три групи ознак, що визначають інтенсивність судового контролю. До першої належать найособистіші характеристики - вроджені, загалом незмінні, тісно пов’язані з гідністю та ідентичністю особи: стать, раса, колір шкіри, етнічне походження, сексуальна орієнтація, фізичні або психічні особливості. До другої - характеристики, важливі для вільного розвитку особистості в демократичному суспільстві: релігійні та політичні переконання, мова, соціальне походження, національність. До третьої - периферійні набуті характеристики: місце проживання, майновий стан, сімейний стан, членство в організаціях. Усі три групи підпадають під дію заборони дискримінації як lex specialise інші об’єктивні характеристики регулюються загальним правом на рівність перед законом. Лорд Волкер оф Гестінгторп у справі R (On The Application of RJM) (FC) v. Secretary of State For Work and Pensions так описав цю логіку в контексті статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) - 4 :

«„Особисті ознаки“ не є точним виразом і, на мою думку, бінарний підхід до його розуміння є недоречним. „Особисті ознаки“ схожі на серію концентричних кіл. Найособистіші ознаки включають ті, що є вродженими, загалом незмінними і тісно пов’язаними з особистістю індивіда: Тендер, сексуальна орієнтація, колір шкіри, волосся і очей, вроджені вади. Національність, мова, релігія і політичні погляди можуть бути майже вродженими (залежно від сімейних обставин при народженні) або можуть бути набутими (хоча деякі релігії не схвалюють ані відступників, ані навернених); однак всі такі ознаки вважаються важливими для розвитку особистості індивіда (вони відбивають, як можна сказати, важливі цінності, що захищаються статтями 8 , 9 та 10 Конвенції). Інші набуті характеристики знаходяться далі у цих концентричних колах; вони стосуються швидше того, що люди роблять або того, що з ними відбувається, аніж того, хто вони є; але вони також підпадають під дію статті 14 (лорд Нойбергер наводить такі приклади: статус військового, місце проживання чи доміцилій і колишня робота на КДБ). Як і він, я би включив безпритульність у цій перелік, незалежно від того чи вважається вона питанням вибору (часто це є наслідком поєднання декількох лих, що трапляються з особою і з якими він чи вона не можуть більше впоратись). Чим більш периферійною чи спірною є будь-яка із запропонованих ознак, тим менш імовірно, що вона належатиме до найбільш чутливої сфери, дискримінацію у якій особливо важко виправдати».

__________

- 4 United Kingdom House of Lords. R (On The Application of Rjm) (Fc) V Secretary of State For Work and Pensions. [2008] UKHL63. (per Lord Walker of Gestingthorpe). URL: https://publications.parliament.uk/pa/ld200708/ldiudgmt/id081022/rim-1.htm

Верховний Суд Канади у справі Corbiere v. Canada (Minister of Indian and Northern Affairs) також виснував, що „ми шукаємо ознаки розрізнення, які є аналогічними чи подібними до ознак, перелічених в статті 15 [Канадської Хартії прав і свобод] - раса, національне чи етнічне походження, колір, релігія, стать, вік, психічні чи фізичні вади. Як нам видається, всі ці ознаки мають спільним те, що вони слугують основою для стереотипних рішень, що приймаються не на основі заслуг, а на основі особистісних характеристик, що не можуть бути змінені або зміна яких може відбутися за неприйнятної ціни для особистої ідентичності. Це означає, що головна увага у разі ідентифікації аналогічних ознак <...> приділяється виявленню ознак, що базуються на характеристиках, які не можуть бути змінені або вимога щодо зміни яких не може бути виправдана жодним легітимним інтересом уряду, для користування рівним ставленням згідно із законом“ - 5 .

Практика іноземних органів конституційної юрисдикції не дає однозначної відповіді на питання, чи є статус військовослужбовця аналогічною ознакою. Верховний Суд Канади послідовно виходить із того, що професійний статус, службове становище або зайнятість у певній організації самі по собі не становлять „аналогічної ознаки“ для цілей конституційної заборони дискримінації. Такі характеристики, на відміну від наведених або аналогічних підстав, не мають ознак незмінності, особистісної фундаментальності або історично вкоріненої соціальної вразливості, які обґрунтовують посилений конституційний захист за статтею 15 Канадської хартії прав і свобод - 6 . Разом з тим суддя Лямер, викладаючи позицію більшості суддів Верховного Суду Канади у справі R. v. [ image ] obiter dicta зазначив: „Я не хочу цим сказати, що військовослужбовці ніколи не можуть бути об’єктами несприятливого ставлення чи дискримінації у спосіб, який міг би підпадати під зміст статті 15 Хартії. Безумовно, наприклад, після періоду масової демобілізації по завершенні воєнних дій військовослужбовці, які повертаються до цивільного життя, цілком можуть зазнавати несприятливого становища та дискримінації, специфічних для їхнього статусу; і я не виключаю, що за таких обставин члени Збройних сил могли б становити клас осіб, аналогічний тим, що перелічені у статті 15(1)“ - 7 .

Конституційний Суд Чеської Республіки у рішенні [ image ] 2925/20 від 15 листопада 2021 року ( у справі щодо відшкодування шкоди, завданої трудовим каліцтвом, у світлі принципу рівності ) встановив, що „інший статус“ має стосуватися „особистої характеристики, яка, як правило, не підлягає зміні, або ж має бути пов’язаною з особистим вибором, що відображає індивідуальні риси чи світогляд людини“ - 8 . Статус працівника - на відміну від раси, статі чи релігійних переконань - цьому критерію не відповідає, оскільки „сам по собі статус працівника не є настільки специфічною характеристикою, яка істотно відрізняє особу від інших або автоматично робить її юридично чи фактично особливо вразливою або незахищеною“ - 9 . Отже обидва критерії - незмінна особиста характеристика або особистий вибір, що відображає індивідуальні риси людини, - стосуються ознак, що визначають, ким є особа, а не того, яку функцію вона виконує у певний момент, тобто це характеристики, невіддільні від ідентичності та гідності індивіда незалежно від будь-яких зовнішніх відносин, у яких він перебуває.

У практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) також немає однозначної відповіді на питання, чи становить статус військовослужбовця „інший статус“ у сенсі статті 14 Конвенції. У справі Engel and Others v. Netherlands ЄСПЛ визнав, що різниця в поводженні між офіцерами та рядовими солдатами під час виконання дисциплінарних покарань є різницею, що ґрунтується на „статусі“ у сенсі статті 14 Конвенції, однак ця ознака стосувалася не власне статусу військовослужбовця, а ієрархічного становища в межах армії, тобто відносної позиції в системі військових чинів - 10 . У справі Konstantin Markin v. Russia ЄСПЛ зіткнувся безпосередньо із ситуацією, в якій в основі диференціації поєднувалися два елементи - статус військовослужбовця і стать як підстави диференціації. ЄСПЛ зосередився на аналізі статевої дискримінації та утримався від самостійного аналізу питання, чи є статус військовослужбовця як такий „іншою ознакою у сенсі статті 14 Конвенції - 11 . Наразі питання про те, чи становить статус військовослужбовця „іншу ознаку “ для цілей застосування конвенційних приписів про заборону дискримінації залишається відкритим - 12 .

__________

- 5 Supreme Court of Canada. Corbiere v. Canada (Minister of Indian and Northern Affairs) [1999] 2 S.C.R. 203 URL: https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc-csc/en/item/1704/index.do

- 6 Див.: Supreme Court of Canada. Delisle v. Canada (Deputy Attorney General) , [1999] 2 S.C.R. 989. URL: https://scc- csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/1721/index.do ; Baier v. Alberta , [2007] 2 S.C.R. 673. URL: https://scc- csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/2371/index.do ; Health Services and Support-Facilities Subsector Collective Bargaining Association v. British Columbia , [2007] 2 S.C.R. 391 URL: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc- csc/en/item/2366/index.do

- 7 Supreme Court of Canada. R. v. [ image ] [1992] 1 S.C.R. 259. URL: https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc- csc/en/item/836/index.do

- 8 [ image ] 2925/20 ze dne 15. 11. 2021. Para. 42. URL: https://nalus.usoud.cz/Search/GetText.aspx?sz=2-2925-20

- 9 Ibid

- 10 Як зазначив ЄСПЛ у цьому рішенні, «Розрізнення, що ґрунтується на військовому званні, може суперечити статті 14 Конвенції. Перелік ознак, наведений у цьому положенні, має ілюстративний, а не вичерпний характер, про що свідчать слова „за будь-якою ознакою, такою як“ (французькою - notamment). Крім того, поняття „інша ознака“ (французькою - situation) є достатньо широким, щоб охоплювати і військове звання». Engel and others v. The Netherlands (1976), appl. no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72. Para. 72. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57479

У справі Clift v. United Kingdom ЄСПЛ уточнив розуміння поняття „інша ознака“: стаття 14 Конвенції не забороняє будь-яких відмінностей у поводженні, а лише ті, що грунтуються на ідентифіковній, об’єктивній або особистій характеристиці, або „статусі“, за якими особи чи групи осіб відрізняються між собою; перелік ознак у статті 14 Конвенції є ілюстративним і невичерпним, на що вказують слова „за будь-якою ознакою, зокрема“ ( notamment ): «Отже, Суд вважає очевидним, що хоча у своїй усталеній практиці він послідовно наголошував на необхідності того, щоб для застосування статті 14 відмінність у ставленні грунтувалася на „особистій“ характеристиці, як свідчить наведений вище огляд його практики, захист, гарантований цією статтею, не обмежується лише різним ставленням, заснованим на характеристиках, які є особистими в тому розумінні, що вони є вродженими або невід ємно притаманними особі. Відповідно, навіть якщо, як стверджував Уряд, у цій справі було б доречним застосування принципу ejusdem generis, це саме по собі не виключало б можливості визнання тієї ознаки, на яку посилається заявник, підставою для застосування статті 14 Конвенції». Clift v. the United Kingdom (2010), appl. no. 7205/07. Para. 59. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001 -99913

Хоча ЄСПЛ послідовно посилається на необхідність відмінності, заснованої на „особистій“ ознаці для того, щоб стаття 14 Конвенції стала застосовною, захист, який надається нею, не обмежується відмінностями у поводженні, що грунтуються на характеристиках, які є особистими у тому сенсі, що є вродженими або притаманними особі від природи.

- 11 Так ЄСПЛ виснував, що „система військової дисципліни за своєю природою передбачає можливість встановлення певних обмежень окремих прав і свобод військовослужбовців, які не можуть бути покладені на цивільних осіб. Такі обмеження самі по собі не суперечать зобов’язанням держав за Конвенцією (див. рішення у справі Engel та інші проти Нідерландів від 8 червня 1976року, § 57, Series А № 22). З цього випливає, що кожна держава користується у цій сфері певним простором обдумування, обсяг якого залежить від характеру діяльності, що підлягає обмеженню, та цілей, які переслідує відповідне обмеження <...>. Водночас слід наголосити, що військовослужбовці користуються захистом, гарантованим Конвенцією , і не можна вважати, що, вступаючи на військову службу, вони відмовляються від своїх прав, гарантованих Конвенцією“. Konstantin Markin v. Russia (2010), appl. no. 30078/06. Para. 51. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-100926. Однак далі ЄСПЛ встановив, що „Суть цієї справи полягає у відмінності у ставленні до військовослужбовців-чоловіків і військовослужбовиць-жінок щодо їхнього права на відпустку для догляду за дитиною", відкинувши можливий аналіз щодо статусу військовослужбовця як „іншої ознаки“ і визначивши це питання як суто питання контексту. Ibid. Para. 54. Велика Палата ЄСПЛ підтримала такий підхід. Konstantin Markin v. Russia [GC] (2010), appl. no. 30078/06. Para. 134-137. URL: https://hudoc.echr.coe, int/ukr?i=001 -109868

- 12 Водночас справа Markin є важливою в іншому аспекті, що безпосередньо стосується цієї справи. ЄСПЛ відкинув твердження уряду про те, що підписання військового контракту є відмовою від права не зазнавати дискримінації: „щодо доводу Уряду про те, що, уклавши контракт про проходження військової служби, заявник відмовився від свого права не зазнавати дискримінації, Суд вважає, що з огляду на фундаментальне значення заборони дискримінації за ознакою статі жодна відмова від права не піддаватися такій дискримінації не може бути визнана допустимою, оскільки це суперечило б важливому публічному інтересу“. Konstantin Markin v. Russia [GC] (2010), appl. no. 30078/06. Para. 150. URL: https://hudoc.echr.coe.int/ukr?i=001-109868. ЄСПЛ наголосив: „дія Конвенції не припиняється на порозі військових казарм, а військовослужбовці, як і всі інші особи, які перебувають під юрисдикцією Договірних держав, користуються захистом, гарантованим Конвенцією. Тому національні органи влади не можуть посилатися на особливий статус збройних сил з метою нівелювання або обмеження прав військовослужбовців, гарантованих Конвенцією" . Ibid. Para. 136.

За звичайних умов статус військовослужбовця, вочевидь, не є аналогічною ознакою у сенсі частини другої статті 24 Конституції України. Він є функціональним і набутим, визначається характером діяльності особи і не стосується її природжених чи незмінних характеристик. За цих умов диференціація за ознакою такого статусу є питанням права на рівність перед законом як lex generalis . Однак умови воєнного стану суттєво змінюють цю оцінку. В умовах загальної мобілізації статус військовослужбовця набувається особою не внаслідок вільного індивідуального вибору, а внаслідок виконання конституційного обов’язку. Отже, він набуває рис, що зближують його з ознаками другої групи: він не залежить від індивідуального рішення і безпосередньо визначає правове становище особи у її відносинах із державою саме в той момент, коли особа найбільш вразлива.

Вирішальним є третій крок аналізу: чи має встановлена диференціація наслідком приниження людської гідності через закріплення, посилення або відтворення упереджень, стереотипів чи соціальної вразливості. Загальна мета заборони дискримінації - запобігання порушенню людської гідності через обмеження, що ґрунтуються на стереотипах та упередженості, і сприяння утвердженню суспільства, в якому всі особи вважаються вартими рівної поваги й уваги, є визначальною для відповіді на це питання - 13 . При цьому принципово важливим є те, що аналіз не обмежується вже сформованими стереотипами: конституційний захист є орієнтованим і на майбутнє, передбачаючи запобігання становленню нових упереджень, у тому числі тих, що виникають внаслідок законодавчих рішень, прийнятих в умовах кризи або надзвичайних обставин.

__________

- 13 Саме ця мета визначає осердя аналізу: чи має встановлена диференціація наслідком приниження людської гідності шляхом закріплення, посилення або відтворення упереджень, стереотипів чи соціальної вразливості. І питання про те, чи склалися такі упередження, стереотипи чи соціальні вразливості, чи законодавчий припис лише починає формувати, не має вирішального значення.

Два ключові формулювання припису частини другої статті 24 Конституції України підтверджують саме таке розуміння. По-перше, ця норма, на відміну від частини першої статті 24 Конституції України, не обмежує заборону колом „громадян“. Це є усвідомленим вибором конституцієдавця: заборона дискримінації поширюється на осіб незалежно від їхнього правового зв’язку з державою. Сама природа наведених ознак (раса, стать, переконання, походження) вказує, що в центрі її захисту перебуває людська особистість безвідносно до громадянства. Отже, антидискримінаційна заборона є передусім гарантією людської гідності. По-друге, поняття „привілеїв чи обмежень“ є важливим нормативним уточненням, яке означає, що для застосування частини другої статті 24 Основного Закону України недостатньо виявити наявність будь-якої відмінності у поводженні. Потрібно встановити, що ця відмінність надає певній групі осіб перевагу, яка не виправдана об’єктивними відмінностями в їхніх обставинах, або покладає на неї тягар, якого не несуть порівнювані групи. Привілей і обмеження, таким чином, є нормативними категоріями: вони передбачають оцінку того, чи є встановлена диференціація несправедливою у конституційному сенсі. Разом ці два елементи вказують на одне: осердям аналізу за частиною другою статті 24 Конституції України є змістова оцінка того, чи слугує встановлена диференціація відтворенню несправедливого ставлення до групи осіб, яке зачіпає їхню гідність.

Саме цю оцінку і дає мотивація законодавця, відображена в Пояснювальній записці до проекту Закону України про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо обрання запобіжного заходу до військовослужбовців, які вчинили військові злочини під час дії воєнного стану (реєстр. № 7431), яку Суд проаналізував у підпункті 6.3.2 підпункту 6.3 пункту 6 мотивувальної частини Рішення. У ній стверджується, що „військовий злочин, вчинений військовослужбовцем під час дії правового режиму воєнного стану, свідчить про максимальний ступінь суспільно-небезпечного діяння“. Це твердження вражає своєю відвертістю: автори законопроекту говорять про особу, якій лише висунуто підозру і яка відповідно до статті 62 Конституції України вважається невинуватою, щодо якої вирок ще не винесено. Безапеляційна категоризація підозрюваного як такого, що вже вчинив діяння „максимального ступеня суспільної небезпеки“, є прямим запереченням презумпції невинуватості на рівні законодавчого мотивування. Це є нормативним стереотипом у найбільш точному сенсі: загальне судження про категорію осіб, що замінює індивідуальну оцінку і перетворює статус на автоматичну підставу для найсуворішого процесуального наслідку. Особливої конституційної гостроти цьому стереотипу надає те, що він виникає не зі сформованої соціальної упередженості щодо військовослужбовців, а з логіки надзвичайного стану - тієї самої логіки, яка схиляє законодавця до категоричних автоматичних рішень замість індивідуалізованих і яка, не зустрічаючи конституційного спротиву, перетворює тимчасовий виняток на нормативний прецедент. Саме такі рішення, прийняті у відповідь на реальну загрозу, але такі, що нормативно закріплюють знеособлене ставлення до цілої групи осіб, і є тим, чому частина друга статті 24 Конституції України покликана запобігати.

Висновок Суду про невідповідність оспорюваного припису Кодексу вимогам частини другої статті 24 Конституції України є, на мою думку, правильним. Наведені міркування не відступають від нього і не доповнюють його новими підставами - вони лише розгортають те, що вже імпліцитно закладено в Рішенні, але не знайшло виразу expressis verbis : розмежування між правом на рівність перед законом і забороною дискримінації як самостійними нормативними режимами статті 24 Конституції України, критерій аналогічної ознаки стосовно статусу військовослужбовця та роль нормативного стереотипу як конституційного тригера для застосування частини другої статті 24 Конституції України. Ці питання, закладені в аргументаційному каркасі Рішення, матимуть значення для майбутньої практики Суду.

2.3. Стаття 28 Конституції України у зв’язку з її статтею 17 : гідність і довіра як конституційна архітектура оборони

Рішення містить дві юридичні позиції, які, на мою думку, є найбільш значущими у всій його мотивувальній частині і саме тому потребують окремого осмислення.

Перше є частиною ratio decidendi: „неправомірне унормування порядку обрання запобіжного заходу для військовослужбовців, зазначених в оспорюваному приписі Кодексу , має наслідком посягання на їхню людську гідність“ (абзац перший підпункту 6.4 пункту 6 мотивувальної частини Рішення). Це - конституційний висновок про те, що безальтернативність запобіжного заходу є не лише порушенням процедури, вона зачіпає людину у її найглибшому конституційному вимірі. Гідність, гарантована статтею 28 Конституції України, є абсолютною цінністю - її не можна зважити проти публічного інтересу і знайти недостатньою. Вона або поважається, або порушується.

Суд цілком слушно спирається тут на позицію Федерального Конституційного Суду Німеччини: особу, що вчинила кримінальне правопорушення, „не може бути перетворено на простий об’єкт боротьби зі злочинністю“. Однак у цій справі є додатковий, більш гострий вимір такого порушення, який Рішення лише позначає, але не розгортає. Аргументи на користь безальтернативного тримання під вартою апелюють до превентивної функції: суворість заходу має „стримувати потенційні порушення“ і „зміцнювати дисципліну“ (підпункт 2.2.2 підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення). Це - аргумент загальної превенції: обвинувачений розглядається не як суб’єкт індивідуалізованого судового рішення, а як засіб впливу на поведінку інших військовослужбовців. Саме це і є конституційно забороненою інструменталізацією особи: людина використовується як інструмент для досягнення цілей щодо інших людей - і саме в цьому полягає посягання на її гідність у сенсі статті 28 Конституції України.

Але найглибшим у цьому контексті є те, хто саме є жертвою такої інструменталізації. Це - військовослужбовець під час дії воєнного стану. Особа, яка конституційно зобов’язана захищати Вітчизну (стаття 65 Конституції України) і яка, виконуючи цей обов’язок, втілює саме ту цінність, на яку посилається стаття 17 Конституції України, - захист суверенітету і територіальної цілісності держави як найважливіша її функція. Законодавець використав цю конституційну роль як підставу для применшення процесуальних гарантій того, хто цю роль виконує. Цінність, яку уособлює військовослужбовець, обернулася проти нього самого.

Тут, однак, необхідне застереження: оспорюваний припис Кодексу стосується військовослужбовців, яких підозрюють або обвинувачують у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, - тобто осіб, щодо яких є підстави вважати, що вони порушили порядок несення військової служби, якого покликані дотримуватись. Можна було б припустити, що саме ця обставина виправдовує особливий режим: хто зрадив свій обов’язок, той не може розраховувати на захист, що випливає з цього обов’язку. Однак це міркування є конституційно хибним з двох причин.

По-перше, і це є принциповим: на момент застосування запобіжного заходу особа є лише підозрюваною або обвинуваченою і відповідно до статті 62 Конституції України вважається невинуватою. Будь-яке міркування про „зраду обов’язку“ є логічно можливим лише після набрання вироком законної сили, а не на стадії, коли суд ще цього не встановив. Застосування найсуворішого запобіжного заходу, обґрунтоване самим фактом обвинувачення у військовому злочині, є не лише порушенням статті 29 Конституції України, а й прихованим запереченням її статті 62.

По-друге, перелік статей Кримінального кодексу України, до яких апелює оспорюваний припис Кодексу, є внутрішньо гетерогенним: він охоплює діяння принципово різної тяжкості - від непокори наказу (стаття 402) і самовільного залишення частини (стаття 407) до дезертирства (стаття 408) і мародерства (стаття 429). Зведення їх до єдиного режиму безальтернативного тримання під вартою означає, що законодавець не розрізняв їх ані за ступенем суспільної небезпеки, ані за характером загрози, лише за ознакою статусу військовослужбовця. Це унеможливлює будь-яке переконливе твердження про те, що саме ця гетерогенна група є настільки специфічно небезпечною, що заслуговує на винятковий режим. Коли „виняток “ охоплює настільки різнорідні діяння, об’єднані лише статусом суб’єкта, - це вже не виняток, а стигматизація категорії осіб.

Отже, це лише підсилює висновок про інверсію конституційної логіки: законодавець не лише використав конституційну роль військовослужбовця проти нього самого, а й зробив це у спосіб, що є байдужим до конституційної вимоги індивідуалізованої оцінки. Це - інверсія конституційної логіки, яка не може бути виправдана навіть найнагальнішими міркуваннями воєнного часу.

Саме тут стає зрозумілим справжнє значення другої юридичної позиції Рішення, викладеної obiter dictum: „Готовність до виконання обов ’ язку захищати Вітчизну ( стаття 65 Конституції України) заснована, крім іншого, на довірі громадян до України - демократичної держави, яка є справедливою та безумовно керується вимогами Конституції України“ . Це - конституційне твердження про природу зобов’язання між державою і громадянином у сфері оборони.

Обов’язок захищати Вітчизну є конституційно особливим: він може вимагати від особи найвищої жертви. Але така вимога є конституційно виправданою лише тоді, коли вона вписана в контекст взаємних зобов’язань, - коли держава, що вимагає від громадянина готовності до самопожертви, сама безумовно виконує свої конституційні обов’язки щодо нього. Держава, яка вимагає довіри від тих, кого посилає захищати її існування, зобов’язана сама бути гідною цієї довіри - і передусім у ставленні до тих самих людей, яких вона посилає на цей захист. Норма, що позбавляє обвинуваченого військовослужбовця права на індивідуалізоване судове рішення, підриває саму основу цієї довіри і тим самим підриває конституційну архітектуру оборони держави значно глибше, ніж будь-яка дисциплінарна прогалина, яку вона нібито мала заповнити.

Наведений obiter dictum Рішення є, на мою думку, глибшим, ніж це може здатися на перший погляд. Ця юридична позиція описує конституційний „військовий ковенант“ між державою і військовослужбовцем, тобто те, що стаття 17 Конституції України у системному зв’язку з її статтею 65 визначає як особливий тип зобов’язального відношення між державою і тими, хто несе військову службу.

Зміст цього ковенанту є асиметричним, але взаємним. З боку військовослужбовця він передбачає особливі обов’язки: готовність до ризику для життя і здоров’я, підпорядкування дисципліні та ієрархії, обмеження свободи пересування, слова і деяких інших прав, що є несумісними з вимогами служби. Ці обмеження є конституційно допустимими, але лише тою мірою, якою вони безпосередньо випливають із особливої природи військової служби та є необхідними для виконання її конституційної функції. Обмеження прав військовослужбовця, що не мають такого функціонального зв’язку із вимогами служби, не можуть бути виправдані самим статусом - вони є конституційно недопустимими так само, як і обмеження прав будь-якої іншої особи.

З боку держави цей ковенант породжує підвищений обов’язок поваги, захисту і справедливого ставлення. Частина п’ята статті 17 Конституції України прямо встановлює: „Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей “ . Це є конституційним зобов’язанням. Воно охоплює соціальний захист, але не вичерпується ним: у більш широкому конституційному контексті воно означає, що держава, яка вимагає від особи найбільш обтяжливого з усіх конституційних обов’язків - готовності віддати життя, - зобов’язана у відповідь гарантувати цій особі безумовне дотримання її основних прав у всіх тих вимірах, де це не суперечить вимогам служби. Поважати гідність, забезпечувати справедливе судочинство, гарантувати реабілітацію і компенсацію - це конституційні борги, що випливають із самої природи військового ковенанту.

Конституційний зміст цього ковенанту дає змогу сформулювати принцип, що є, на мою думку, наслідком системного прочитання статей 17, 65 і 28 Конституції України: військовослужбовець залишається повноцінним носієм основних прав, і обмеження цих прав є допустимими лише тією мірою, якою вони є необхідними для виконання конституційної функції оборони. Поза цією межею - у всьому, що не пов’язане з оперативними вимогами військової служби, держава зобов’язана ставитися до нього з тією самою повагою і тим самим конституційним захистом, що й до будь-якого іншого громадянина. Кримінально-процесуальні гарантії - і, зокрема, право на індивідуалізоване судове рішення про запобіжний захід - належать саме до цього виміру: вони не пов’язані з оперативними вимогами служби і не можуть бути обмежені з посиланням на військовий статус.

Оспорюваний припис Кодексу порушив цей ковенант у найбільш чутливому місці. Він не просто применшив гарантії конкретного права - він використав саму конституційну роль військовослужбовця як інструмент для обґрунтування цього применшення. Держава звернула конституційний обов’язок особи проти неї самої: саме тому, що ця особа несе службу, вона позбавляється того захисту, на який вона мала б право навіть за відсутності цієї служби. Це є не просто порушенням статті 28 чи статті 29 Конституції України - це є порушенням самої конституційної основи відносин між державою і тими, хто її захищає. І саме тому позиція Рішення, яка полягає в тому, що готовність захищати Вітчизну ґрунтується на довірі громадян до держави, має розумітися як засадничий конституційний принцип: без цієї довіри - без впевненості кожного, хто стає до служби, що держава не зверне його конституційну роль проти його власних прав, - конституційна архітектура оборони позбавляється свого засадничого підґрунтя.

3. Частина друга статті 64 Конституції України: заборона обмеження права за статтею 29 Конституції України в умовах воєнного стану

Вище йшлося про неконституційність оспорюваного припису Кодексу на підставі змісту статей 24, 28, 29 Конституції України - тобто виходячи з того, що вимога вмотивованого рішення, право на рівність перед законом, заборона дискримінації і гарантія людської гідності є несумісними з безальтернативністю запобіжного заходу безвідносно до будь-яких обставин. Частина друга статті 64 Конституції України додає до цього аналізу самостійний і достатній аргумент іншого характеру. Він є категоричним: незалежно від того, чи є безальтернативний запобіжний захід несумісним зі статтею 29 Основного Закону України за звичайних умов, він є несумісним із Конституцією України з ще однієї, самостійної підстави - через те, що він запроваджений саме „під час дії воєнного стану“ і саме щодо права, яке Конституція України прямо забороняє обмежувати навіть в умовах воєнного стану.

3.1. Структура статті 64 Конституції України