Депозитарій
1. КАІФ для кожного АІФу, яким він управляє, забезпечує призначення єдиного депозитарію відповідно до цієї статті.
2. Призначення депозитарію засвідчують письмовою угодою. Угода, з-поміж іншого, регулює потік інформації, яку вважають необхідною для того, щоб депозитарій мав змогу виконувати свої функції для АІФу, депозитарієм якого його було призначено, як викладено в цій Директиві та інших відповідних законах, підзаконних нормативно-правових актах та адміністративних положеннях.
3. Депозитарій є:
(a) кредитною установою, що має зареєстрований офіс у Союзі та офіційний дозвіл відповідно до Директиви 2006/48/ЄС;
(b) інвестиційною компанією із зареєстрованим офісом у Союзі, що підпадає під вимоги щодо достатності капіталу згідно зі статтею 20(1) Директиви 2006/49/ЄС, у тому числі вимогам до капіталу для операційних ризиків, і має офіційний дозвіл відповідно до Директиви 2004/39/ЄС, а також надає допоміжні послуги з відповідального зберігання фінансових інструментів та управління ними в інтересах клієнтів згідно з пунктом (1) секції В додатку I до Директиви 2004/39/ЄС; такі інвестиційні компанії повинні в будь-якому разі мати власні кошти, розмір яких не є меншим за суму початкового капіталу, зазначену в статті 9 Директиви 2006/49/ЄС; або
(c) установою іншої категорії, що підлягає пруденційному регулюванню та поточному нагляду і яка, станом на 21 липня 2011 року, належить до категорій установ, визначених державами-членами як придатні для того, щоб бути депозитарієм за статтею 23(3) Директиви 2009/65/ЄС.
Лише для АІФів з третьої країни і без порушення пункту (b) параграфа 5 можливість бути депозитарієм також є у кредитної установи або будь-якого іншого суб’єкта того самого характеру, що й суб’єкти, зазначені в пунктах (а) і (b) першого підпараграфу цього параграфу, за умови, що виконано умови пункту (b) параграфа 6.
Крім того, держави-члени можуть дозволяти, щоб стосовно АІФів, які не мають прав погашення, період реалізації яких становить 5 років з дати початкового інвестування, та які, відповідно до їхньої базової інвестиційної політики, загалом не інвестують в активи, що їх обов'язково необхідно утримувати на відповідальному зберіганні згідно з пунктом (а) параграфу 8, чи які загалом інвестують в емітентів або незареєстровані на біржі компанії для того, щоб потенційно отримати контроль над такими компаніями відповідно до статті 26, депозитарієм міг бути суб’єкт, що виконує функції депозитарію як частину своєї професійної чи комерційної діяльності, у зв’язку з якою такий суб’єкт підлягає підлягає обов’язковій професійній реєстрації, яку визнано законом, або підпадає під дію правових чи регулятивних положень або правил професійної поведінки, та що має можливість надати достатні фінансові та професійні гарантії для уможливлення дієвого виконання ним відповідних депозитарних функцій та зобов’язань, передбачених такими функціями.
4. Для того, щоб уникнути конфліктів інтересів між депозитарієм, КАІФом та/чи АІФом та/чи його інвесторами:
(a) КАІФ повинен не діяти як депозитарій;
(b) первинний брокер, що діє як контрагент АІФу, повинен не діяти як депозитарій такого АІФу, якщо він функційно та ієрархічно не відмежував виконання своїх депозитарних функцій від своїх завдань первинного брокера і не здійснюється належна ідентифікація, управління, моніторинг та розкриття інвесторам АІФу потенційних конфліктів інтересів. Делегування депозитарієм такому первинному брокеру своїх завдань з відповідального зберігання згідно з параграфом 11 дозволено, якщо виконано відповідні умови.
5. Депозитарій засновують в одній з таких територій:
(a) для АІФів з ЄС - у державі-члені місцезнаходження АІФу;
(b) для АІФів з третьої країни - в третій країні, у якій АІФ засновано, або в державі-члені місцезнаходження КАІФу, що управляє АІФом, або в референтній державі-члені КАІФу, що управляє АІФом.
6. Без обмеження вимог, викладених у параграфі 3, призначення депозитарію, заснованого у третій країні, підлягає, за будь-яких обставин, таким умовам:
(a) компетентні органи держав-членів, на території яких передбачено реалізацію паїв або акцій АІФу з третьої країни, і, якщо відрізняється від зазначених, держави-члена місцезнаходження КАІФу, уклали угоди про співпрацю та обмін інформацією з компетентними органами депозитарію;
(b) депозитарій підлягає дієвому пруденційному регулюванню, в тому числі вимогам щодо мінімального капіталу, і нагляду, які мають таку саму силу як право Союзу і мають дійсну чинність;
(c) третю країну, в якій засновано депозитарій, не внесено до списку FATF як некооперативну країна чи територію.
(d) держави-члени, на території яких передбачено реалізацію паїв або акцій АІФу з третьої країни, і, якщо відрізняється від зазначених, держава-член місцезнаходження КАІФу, уклали з третьою країною, в якій засновано депозитарій, угоду, що повністю відповідає стандартам, установленим у статті 26 Типової конвенції ОЕСР про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу, та забезпечує дієвий обмін інформацією щодо податкових питань, в тому числі будь-яких багатосторонніх податкових угод;
(e) депозитарій на підставі угоди відповідає перед АІФом або інвесторами АІФу за умовами параграфів 12 і 13 і безпосередньо погоджується дотримуватися вимог параграфа 11.
Якщо компетентний орган іншої держави-члена не погоджується з оцінкою компетентних органів держави-члена місцезнаходження КАІФу щодо застосування пунктів (а), (с) чи (е) першого підпараграфа, заінтересовані компетентні органи можуть передати питання до ESMA, що може діяти згідно з повноваженнями, покладеними на нього за статтею 19 Регламенту (ЄС) № 1095/2010.
На основі критеріїв, зазначених у пункті (b) параграфу 17, Комісія ухвалює імплементаційні акти, зазначаючи, що пруденційне регулювання та нагляд третьої країни мають таку саму силу як право Союзу та мають дійсну чинність. Такі імплементаційні акти необхідно ухвалювати відповідно до експертної процедури, зазначеної в статті 59(2).
7. Депозитарій загалом забезпечує здійснення належного моніторингу грошових потоків АІФу і, зокрема, забезпечує, щоб усі платежі, зроблені інвесторами чи від їхнього імені після підписання на паї чи акції АІФу було отримано і щоб усі грошові кошти АІФу було внесено на рахунки грошових коштів, відкриті на ім’я АІФу чи на ім’я КАІФу, що діє від імені АІФу, чи на ім’я депозитарію, що діє від імені АІФу, в установі, зазначеній у пунктах (а), (b) і (с) статті 18(1) Директиви 2006/73/ЄС, чи будь-якій іншій установі такого самого виду на відповідному ринку, де вимагають відкриття рахунків грошових коштів, за умови, що така установа підлягає дієвому пруденційному регулюванню та нагляду, які мають мають таку саму силу як право Союзу та мають дійсну чинність, а також відповідають принципам, викладеним у статті 16 Директиви 2006/73/ЄС.
Якщо рахунки грошових коштів відкрито на ім’я депозитарію, що діє від імені АІФу, жодні грошові кошти установи, зазначеної в першому підпараграфі, та жодні власні грошові кошти депозитарію не вносять на такі рахунки.
8. Активи АІФу чи КАІФу, що діє від імені АІФу, доручають депозитарію на відповідальне зберігання таким чином:
(a) фінансові інструменти, що їх можливо утримувати на депозитарному зберіганні:
(i) депозитарій утримує на депозитарному зберіганні всі фінансові інструменти, що їх можливо зареєструвати на рахунку фінансових інструментів, відкритому у книгах депозитарію, та всі фінансові інструменти, що їх можливо фізично передати депозитарію;
(ii) для таких цілей депозитарій забезпечує реєстрацію усіх тих фінансових інструментів, що їх можливо зареєструвати на відкритому у книгах депозитарію рахунку фінансових інструментів, у книгах депозитарію в межах окремих рахунків відповідно до принципів, викладених у статті 16 Директиви 2006/73/ЄС, які відкрито на ім’я АІФу чи КАІФу, що діє від імені АІФу, таким чином, щоб їх було можливо чітко визначити як такі, що належать АІФові відповідно до застосовного права за будь-яких обставин;
(b) інші активи:
(i) депозитарій верифікує, чи такі активи є власністю АІФу чи КАІФу, що діє від імені АІФу, та веде облік тих активів, щодо яких він пересвідчився, що вони є власністю АІФу чи КАІФу, що діє від імені АІФу;
(ii) оцінювання того, чи АІФові або КАІФові, що діє від імені АІФу, належить право власності, ґрунтується на інформації чи документах, які надає АІФ чи КАІФ, і, за наявності, на зовнішніх фактах;
(iii) депозитарій повинен підтримувати актуальність свого обліку.
9. Крім завдань, зазначених у параграфах 7 і 8, депозитарій:
(a) забезпечує відповідність здійснення продажу, випущення, викуплення, погашення і анулювання паїв або акцій АІФу застосовному національному праву і правилам чи установчим документам АІФу;
(b) забезпечує відповідність розраховування вартості паїв або акцій АІФу застосовному національному праву і правилам чи установчим документам АІФу, а також процедурам, установленим у статті 19;
(c) виконує доручення КАІФу за умови, що вони не конфліктують з застосовним національним правом чи правилами або установчими документами АІФу;
(d) забезпечує, щоб переказ винагороди на користь АІФу в транзакціях із залученням активів АІФу відбувався в межах звичайних строків;
(e) забезпечує відповідність використання доходу АІФу застосовному національному праву і правилам чи установчим документам АІФу.
10. У контексті своїх відповідних ролей, КАІФ та депозитарій повинні діяти чесно, добросовісно, професійно, незалежно та в інтересах АІФу й інвесторів АІФу.
Депозитарій провадить діяльність, що стосується АІФу чи КАІФу від імені АІФу, що може спричинити конфлікти інтересів між АІФом, інвесторами АІФу, КАІФом та самим депозитарієм, тільки за умови, що депозитарій функційно та ієрархічно відмежував виконання своїх завдань депозитарію від своїх інших потенційно конфліктних завдань, і здійснюється належна ідентифікація, управління, моніторинг та розкриття інвесторам АІФу потенційних конфліктів інтересів.
Активи, зазначені в параграфі 8, без попередньої згоди АІФу чи КАІФу, що діє від імені АІФу, депозитарій повторно не використовує.
11. Депозитарій не делегує третім особам свої функції, як описано в цій статті, крім тих функцій, які зазначені в параграфі 8.
Депозитарій може делегувати третім особам функції, зазначені в параграфі 8, за таких умов:
(a) завдання не делеговано з наміром уникнути виконання вимог цієї Директиви;
(b) депозитарій може довести, що є об’єктивна причина для делегування;
(c) депозитарій застосував усі належні вміння, старанність та сумлінність під час вибору та призначення будь-якої третьої особи, якій він хоче делегувати частини своїх завдань, та продовжує застосовувати всі належні вміння, старанність та сумлінність під час періодичного перегляду та поточного моніторингу будь-якої третьої особи, якій він делегував частини своїх завдань, та домовленостей третьої особи щодо питань, якій їй делеговано; та
(d) депозитарій забезпечує, щоб під час виконання завдань, які їй делеговано, третя особа за будьяких обставин відповідала таким умовам:
(i) третя особа має структури та досвід, що відповідають та є пропорційними характеру та складності активів АІФу чи КАІФу, що діє від імені АІФу, якому їх було доручено;
(ii) щодо завдань з депозитарного зберігання, зазначених у пункті (а) параграфу 8, третя особа підлягає дієвому пруденційному регулюванню, в тому числі вимогам до мінімального капіталу, і нагляду у відповідній юрисдикції, а також третя особа підлягає зовнішньому періодичному аудиту для забезпечення того, щоб фінансові інструменти перебували у її власності;
(iii) третя особа розмежовує активи клієнтів депозитарію та свої власні активи й активи депозитарію таким чином, щоб їх у будь-який час можна було чітко ідентифікувати як активи, що належать клієнтам певного депозитарію;
(iv) третя особа не використовує активи без попередньої згоди АІФу чи КАІФу, що діє від імені АІФу, та попередньої нотифікації депозитарію; та
(v) третя особа дотримується загальних обов’язків та заборон, викладених у параграфах 8 і 10 .
Незважаючи на пункт (d)(ii) другого підпараграфу, якщо право третьої країни вимагає, щоб певні фінансові інструменти утримували на депозитарному зберіганні місцеві суб’єкти, а жоден місцевий суб’єкт не відповідає вимогам щодо делегування, встановленим у такому пункті, депозитарій може делегувати свої функції такому місцевому суб’єкту лише тією мірою, якою цього вимагає право третьої країни, та на період відсутності місцевого суб’єкта, який би відповідав вимогам щодо делегування, за умови дотримання таких вимог:
(a) інвестори відповідного АІФу повинні бути належним чином повідомлені про те, що таке делегування є необхідним у зв’язку з юридичними обмеженнями в праві третьої країни, а також про обставини, що обґрунтовують делегування, до здійснення ними інвестування; і
(b) АІФ чи КАІФ від імені АІФу зобов'язані віддати депозитарію вказівку делегувати відповідальне зберігання таких фінансових інструментів такому місцевому суб’єкту.
Третя особа може, в свою чергу, субделегувати такі функції, за умови дотримання таких самих вимог. У такому разі параграф 13 застосовують mutatis mutandis до відповідних сторін.
Для цілей цього параграфу надання послуг, як зазначено в Директиві 98/26/ЄС, у системах ведення операцій з цінними паперами, що обумовлені для цілей згаданої Директиви, чи надання подібних послуг у системах ведення операцій з цінними паперами третьої країни не вважається делегуванням їхніх функцій депозитарного зберігання.
12. Депозитарій повинен відповідати перед АІФом чи перед інвесторами АІФу за втрати, допущені депозитарієм або третьою особою, що їм делеговано депозитарне зберігання фінансових інструментів, що перебували на депозитарному зберіганні відповідно до пункту (а) параграфа 8.
У разі такої втрати фінансового інструменту, що перебував на депозитарному зберіганні, депозитарій повертає фінансовий інструмент такого самого типу чи відповідної суми АІФові чи КАІФові, що діє від імені АІФу, без неналежної затримки. Депозитарій не є відповідальним, якщо зможе довести, що втрата виникла внаслідок настання зовнішньої події поза межами його розумного контролю, наслідків якої не можна було б уникнути попри вжиття усіх обґрунтованих зусиль, спрямованих на боротьбу з нею.
Депозитарій також повинен відповідати перед АІФом чи перед інвесторами АІФу за всі інші втрати, яких вони зазнали внаслідок недбалого виконання чи навмисного невиконання належним чином депозитарієм своїх обов’язків відповідно до цієї Директиви.
13. На відповідальність депозитарію не впливає жодне делегування, зазначене в параграфі 11.
Незважаючи на перший підпараграф цього параграфа, у разі втрати фінансових інструментів, які третя особа утримувала на депозитарному зберіганні відповідно до параграфу 11, депозитарій може зняти із себе відповідальність, якщо зможе довести, що:
(a) усі вимоги щодо делегування його завдання з депозитарного зберігання, викладених у другому підпараграфі параграфа 11, виконано;
(b) за письмовою угодою між депозитарієм і третьою особою чітко передано відповідальність депозитарію такій третій особі та надано можливість АІФові чи КАІФові, що діє від імені АІФу, подати позов проти третьої особи щодо втрати фінансових інструментів чи депозитарію подати такий позов від їхнього імені; та
(c) у письмовій угоді між депозитарієм і АІФом чи КАІФом, що діє від імені АІФу, чітко передбачено зняття відповідальності з депозитарію та встановлено об’єктивну причину для передбачення такого зняття в угоді.
14. Крім того, якщо право третьої країни вимагає, щоб місцеві суб’єкти утримували на депозитарному зберіганні певні фінансові інструменти, а жоден місцевий суб’єкт не відповідає вимогам щодо делегування, встановленим у пункті (d)(ii) параграфу 11, депозитарій може зняти із себе відповідальність, якщо дотримані такі умови:
(a) у правилах чи установчих документах відповідного АІФу чітко передбачено таке зняття на умовах, викладених у цьому параграфі;
(b) інвесторів відповідного АІФу належним чином повідомили про таке зняття та про обставини, що обґрунтовують зняття, до здійснення ними інвестування;
(c) АІФ чи КАІФ від імені АІФу віддав депозитарію вказівку делегувати депозитарне зберігання таких фінансових інструментів місцевому суб’єкту;
(d) є письмова угода між депозитарієм і АІФом чи КАІФом, що діє від імені АІФу, за якою чітко дозволено таке зняття; та
(e) є письмова угода між депозитарієм і третьою особою, що недвозначно обумовлює передання відповідальності депозитарію такому місцевому суб’єкту та надає можливість АІФові чи КАІФові, що діє від імені АІФу, подати позов проти такого місцевого суб’єкта стосовно втрати фінансових інструментів чи депозитарію подати такий позов від їхнього імені.
15. Відповідальність перед інвесторами АІФу може бути ініційована безпосередньо чи опосередковано через КАІФ, залежно від правового характеру відносин між депозитарієм, КАІФом та інвесторами.
16. Депозитарій надає своїм компетентним органам, на запит, усю інформацію, яку він отримав під час виконання своїх обов’язків та яка може бути необхідною для компетентних органів АІФу чи КАІФу. Якщо компетентні органи АІФу чи КАІФу відрізняються від компетентних органів депозитарію, компетентні органи депозитарію без зволікань обмінюються з компетентними органами АІФу чи КАІФу отриманою інформацією.
17. Комісія ухвалює, у формі делегованих актів відповідно до статті 56 та з дотриманням умов статей 57 і 58, інструменти, у яких визначає:
(a) дані, які необхідно включити до письмової угоди, зазначеної в параграфі 2;
(b) загальні критерії для оцінювання того, чи пруденційне регулювання та нагляд третіх країн, як зазначено в пункті (b) параграфу 6, мають таку саму силу як право Союзу і дійсну чинність.
(c) умови виконання депозитарних функцій відповідно до параграфів 7, 8 і 9, у тому числі:
(i) тип фінансових інструментів, які необхідно включити до сфери обов’язків з депозитарного зберігання, покладених на депозитарій, відповідно до пункту (а) параграфа 8;
(ii) умови, з дотриманням яких депозитарій може виконувати свої обов’язки з депозитарного зберігання фінансових інструментів, зареєстрованих у центральному депозитарії; і
(iii) умови, на яких депозитарій повинен у утримувати на відповідальному зберіганні фінансові інструменти, випущені в іменній формі та зареєстровані в емітента чи реєстратора, відповідно до пункту (b) параграфа 8;
(d)обов’язки депозитаріїв щодо комплексної юридичної перевірки відповідно до пункту (с) параграфа 11;
(e) обов’язки щодо розмежування відповідно до пункту (d)(iii) параграфа 11;
(f) умови та обставини, за яких фінансові інструменти, що перебували на депозитарному зберіганні, необхідно вважати втраченими;
(g) що необхідно розуміти під зовнішніми подіями поза межами розумного контролю, наслідків яких не можна було б уникнути попри вжиття усіх обґрунтованих зусиль, спрямованих на відвернення їх відповідно до параграфа 12;
(h) умови, на яких, та обставини, за яких є об’єктивна причина укласти угоду про зняття відповідальності відповідно до параграфа 13.