ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду у справі № 5-18/07
(провадження № 13-13зво23)
21 березня 2002 року суд першої інстанції в Республіці Угорщина визнав ОСОБА_1 винним у тому, що він за попередньою змовою з іншою особою вчинив умисне вбивство двох осіб з корисливих мотивів і протиправно заволодів їхнім майном та призначив йому покарання у виді довічного позбавлення волі з можливістю умовного звільнення на поруки після відбуття двадцяти років покарання. З таким рішенням 21 серпня 2003 року погодився і апеляційний суд.
Після передачі засудженого в Україну для подальшого відбування покарання апеляційний суд 26 вересня 2007 року визнав вирок, ухвалений угорським судом, і вирішив за пунктами 1, 6 і 12 частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України 2001 року (далі - КК) призначити покарання у виді довічного позбавлення волі з можливістю умовного звільнення на поруки не раніше ніж через двадцять років. 20 грудня 2007 року Верховний Суд України вирок в частині визначення покарання залишив без змін.
Зі спливом двадцятирічного терміну відбування покарання ОСОБА_1 неодноразово звертався до суду з клопотаннями про звільнення, посилаючись на зазначені судові рішення. Однак суди відмовляли йому в розгляді, наголошуючи, серед іншого, на відсутність правового механізму вирішення питання про умовно-дострокове звільнення засуджених до довічного позбавлення волі.
У 2018 році ОСОБА_1 звернувся до Європейського суду з прав людини (далі - Суд, ЄСПЛ), який встановив порушення його прав за статтями 3, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - ЄКПЛ, Конвенція).
Констатувавши недотримання права за статтею 7 Конвенції, ЄСПЛ виходив із того, що можливість умовного звільнення на поруки засудженого до довічного позбавлення волі, яка була невід`ємним елементом застосованого покарання і про яку зазначено у постанові про визнання вироку суду іноземної держави, національним законодавством України не передбачена. У подальшому на стадії виконання вироку національні суди, відмовивши ОСОБА_1 у достроковому звільненні на цій підставі, підтвердили фактичну заміну покарання у виді довічного позбавлення волі з можливістю скорочення на довічне позбавлення волі, яке скоротити неможливо, і такою заміною всупереч міжнародним зобов`язанням держави за статтею 7 ЄКПЛ посилили суворість обраного заходу примусу. Фактичне застосування щодо ОСОБА_1 довічного ув`язнення без перспективи звільнення Суд відповідно до своєї усталеної практики визнав порушенням права за статтею 3 Конвенції.
8 серпня 2023 року Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата) заяву захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 про перегляд судових рішень щодо нього з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом залишила без задоволення.
Будучи незгодними з зазначеною постановою, висловлюємо окрему думку з таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні заяви, Велика Палата виходила з того, що:
1) застосовані угорським судом положення Кримінального кодексу Республіки Угорщина (далі - КК Угорщини) не встановлювали імперативного обов`язку суду чи іншого компетентного органу звільнити засудженого до довічного ув`язнення після спливу певного строку, а лише передбачали можливість умовно-дострокового звільнення не раніше ніж через 20 років і таке право було визнано за ОСОБА_1 українським судом під час приведення вироку у відповідність з національним законодавством;
2) правом клопотати про скорочення покарання засуджений скористався, неодноразово порушуючи це питання перед судом упродовж 2015-2021 років і підставами для відмови судів у задоволенні відповідних клопотань були не лише відсутність у національному законодавстві інституту умовного (умовно-достроково) звільнення засуджених до довічного позбавлення волі, а і те, що ОСОБА_1 не довів свого виправлення;
3) констатувавши порушення права за статтею 7 Конвенції, ЄСПЛ орієнтувався на чинне на той час кримінальне законодавство України, що позбавляло засуджених до довічного позбавлення волі можливості скорочення покарання; однаку подальшому це законодавство було реформоване: статті 81, 82 КК у редакції Закону України від 18 жовтня 2022 року № 2690-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини» (далі - Закон № 2690-IX) передбачають перспективу заміни покарання у виді довічного позбавлення волі позбавленням волі на певний строк, від якого особу в подальшому може бути звільнено умовно-достроково, і ОСОБА_1 вправі скористатися такою можливістю, звернувшись до суду з відповідним клопотанням у порядку статті 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);
4) у судовій практиці є випадки, коли місцеві суди застосовували умовно-дострокове звільнення від подальшого відбування покарання до осіб, засуджених іноземними судами до довічного ув?язнення з можливістю клопотати про умовне звільнення після відбуття певного строку;
5) ЄСПЛ відповідно до своєї усталеної практики не ототожнює поняття «покарання» та «виконання покарання» для цілей статті 7 Конвенції, сумісною з вимогами цієї статті визнається сама лише наявність у засудженого можливості клопотати про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у виді довічного позбавлення волі, умови реалізації якої є виключною компетенцією кожної окремої держави та не можуть бути тотожними.
Зазначеної позиції Великої Палати ми не поділяємо з огляду на наступне.
1. Приводячи вирок угорського суду у відповідність із кримінальним законом України, області апеляційний суд з урахуванням положень пункту 1 статті 9 Конвенції 1983 року здійснив заміну вироку, а відтак зобов`язаний був керуватися положеннями підпункту d) пункту 1 статті 11 цього міжнародно-правового акта щодо заборони посилювати кримінальне покарання, призначене вироком суду іноземної держави.
Дійсно, частина перша статті 47/А КК Угорщини не містила імперативних вимог про звільнення засуджених до довічного ув`язнення після спливу певного терміну. Натомість ця правова норма чітко розмежовувала два види довічного позбавлення волі - з можливістю умовного звільнення на поруки після відбуття визначеного судом мінімального строку покарання і без такої можливості.
Зокрема, згідно з зазначеною нормою права суд, призначаючи покарання у виді довічного позбавлення волі, повинен встановити у вироку найранішу дату можливого умовного звільнення на поруки або зазначити про відсутність права на таке звільнення. Надавши засудженому відповідне право, суд передбачає можливість його реалізації після відбуття не менш як двадцяти років призначеного покарання, а в окремих визначених законом випадках - не менш як тридцяти років.
Оскільки наявність чи відсутність у засудженого права на звільнення визначалася у вироку одночасно з обранням заходу примусу, надання цього права було одним з елементів призначення покарання і не належало до кола питань, що вирішуються під час виконання вироку.
Маючи альтернативне дискреційне повноваження обрати покарання у виді довічного позбавлення волі без перспективи скорочення, угорський суд призначив такий захід примусу з можливістю умовного звільнення на поруки після відбуття не менш як двадцяти років. Відповідне покарання гарантувало ОСОБА_1 реальну й передбачувану перспективу скорочення й визначало її часові межі.
Визнавши вирок угорського суду, український суд продублював застосований захід примусу, у тому числі в частині права на умовне звільнення на поруки. Проте можливості такого звільнення засуджених до довічного позбавлення волі законодавство України, чинне на час визнання вироку, не передбачало. Ба більше, кримінальний закон нашої держави не містив тоді і не містить зараз такого правового інституту як умовне звільнення від відбування покарання на поруки.
Формально визнане українським судом право ОСОБА_1 клопотати про умовне (умовно-дострокове) звільнення від відбування покарання після відбуття не менш як двадцяти років покарання виявилося позбавленим практичної ефективності, а невдалі спроби його реалізації лише підтвердили відсутність фактичної перспективи скорочення покарання.
Як зазначив ЄСПЛ, національний суд, здійснивши заміну вироку, за обставин цієї справи вийшов за межі вжиття звичайних заходів щодо виконання вироку суду іноземної держави та погіршив правове становища засудженого, чим порушив вимоги статті 7 ЄКПЛ (пункти 51, 52, 56 рішення).
2. Правових наслідків зазначеного порушення не змінює і та обставина, що ухвалами, постановленими впродовж 2017-2021 років у порядку виконання вироку, суд відмовляв ОСОБА_1 в умовному звільненні на поруки не лише через відсутність правових підстав для цього у національному законодавстві України, а і з огляду на те, що він не довів свого виправлення.
Застосовані угорським судом положення кримінального закону покликані створити сприятливі умови для ресоціалізації засуджених до довічного позбавлення волі шляхом стимулювання позитивних змін в їх особистості та поведінці. Застосування судом цих норм зумовлює правомірні очікування особи через визначений судом проміжок часу розраховувати на скорочення покарання, якщо вона за певними об`єктивними критеріями доведе, що стала на шлях виправлення.
Відсутність у національному законодавстві України інституту умовного звільнення на поруки засуджених до довічного позбавлення волі означає, що гарантована угорським судом можливість такого звільнення після відбуття визначеного у вироку мінімального строку покарання не може бути реалізована незалежно від виконання засудженим будь-яких умов. Дана ситуація не змінилася б навіть у разі, якби поведінка ОСОБА_1 була бездоганною. Зазначене нівелює сам зміст права на скорочення покарання встановленим у вироку способом, перетворюючи його на теоретичне та ілюзорне.
3. На день розгляду Великою Палатою заяви про перегляд судових рішень ОСОБА_1 позбавлений волі більше 28 років (з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, а без урахування зазначеного Закону - більше 23 років). Попри те, що строк відбування покарання засудженим наразі вже значно перевищує визначений у 2007 році українськими судами двадцятирічний строк, він так і не отримав реальної перспективи звільнення від відбування покарання.
Такої перспективи не надають і внесені Законом № 2690-IX зміни до статей 81, 82 КК, що передбачають право засуджених до довічного позбавлення волі на заміну покарання позбавленням волі на певний строк з можливістю подальшого умовно-дострокового звільнення.
Відповідно до частини 5 статті 82 КК у редакції згаданого Закону довічне позбавлення волі може бути замінено на покарання у виді позбавлення волі строком від п`ятнадцяти до двадцяти років, якщо засуджений відбув не менше п`ятнадцяти років призначеного заходу примусу. Строк нового покарання, як унормовано частиною першою цієї ж статті, обчислюється з дня заміни довічного позбавлення волі більш м`яким заходом примусу.
Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк, визначеного у порядку заміни довічного ув`язнення, відповідно до пункту 3 частини 3 статті 81 КК може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше трьох чвертей строку покарання.
Найсприятливішим для ОСОБА_1 варіантом застосування положень частин першої, п`ятої статті 82 і пункту 3 частини 3 статті 81 КК у нині чинній редакції є заміна йому довічного позбавлення волі позбавленням волі на строк п`ятнадцять років і умовно-дострокове звільнення після відбуття трьох чвертей терміну нового покарання. Виходячи зі змісту статей 81 і 82 КК, реальну можливість розгляду судом питання про умовно-дострокове звільнення засуджений отримає через 11 років 3 місяці після заміни йому довічного на строкове позбавлення волі.
Таким чином, застосування визначеного наведеними статтями КК механізму умовно-дострокового звільнення від відбування покарання значно продовжить строк порушення констатованого ЄСПЛ права засудженого, перебіг якого розпочався ще в момент закінчення двадцятирічного строку перебування його в ув`язненні.
Окрім того, національний закон встановлює двоетапний алгоритм дій та рішень щодо вирішення питання про умовно-дострокове звільнення засудженого до довічного позбавлення волі:
1) заміна покарання у виді довічного позбавлення волі позбавленням волі на строк від п`ятнадцяти до двадцяти років, якщо «засуджений став на шлях виправлення» (частина 3 статті 82 КК);
2) умовно-дострокове звільнення від відбування нового покарання після відбуття засудженим щонайменше трьох чвертей його строку та «доведення засудженим свого виправлення сумлінною поведінкою і ставленням до праці» (частина 2 статті 81 КК).
Двоетапний процес вирішення питання про умовно-дострокове звільнення з покладанням на кожному з етапів тягара доведення перед судом факту виправлення погіршує правове становище ОСОБА_1 , оскільки угорський суд визначив для цього лише один етап.
Констатоване ЄСПЛ порушення міжнародних зобов`язань держави було допущене національним судом на стадії приведення вироку угорського суду у відповідність із законом України про кримінальну відповідальність, а не під час розгляду клопотань ОСОБА_1 про умовне звільнення на поруки. Адже питання про можливість чи неможливість такого звільнення засудженого відповідно до закону Республіки Угорщина про кримінальну відповідальність вирішувалося судом у вироку одночасно з обранням заходу примусу. Замінюючи вирок, апеляційний суд формально продублював його зміст в частині права на умовне звільнення на поруки не раніше ніж через двадцять років. Проте неможливість реалізувати відповідне право була зумовлена не відмінністю порядку скорочення покарання в означений спосіб за угорським та українським законодавством, а відсутністю в Україні правових підстав для цього взагалі, що було очевидним для суду. ЄСПЛ виснував, що у даному випадку визначення права засудженого до довічного позбавлення волі на умовне звільнення на поруки було елементом призначення покарання й не належало до кола питань, що вирішуються під час виконання вироку (пункти 49-50 рішення).
4. Наведена у постанові Великої Палати практика окремих національних місцевих судів, які у порядку статті 539 КПК за подібних обставин приймали рішення про умовне звільнення засуджених до довічного ув`язнення вироками іноземних судів, не свідчить про наявність у засудженого реальної передбачуваної перспективи звільнення в аналогічний спосіб. Згадані вище судові рішення не мають характеру прецеденту, а викладена у них правова позиція не є обов`язковою для інших судів під час розгляду подібних клопотань.
5. Оскільки за даних конкретних обставин визначення права засудженого до довічного позбавлення волі на умовне звільнення на поруки було елементом призначення покарання й не належало до кола питань, що вирішуються під час виконання вироку, необхідним способом виправлення порушеного права ОСОБА_1 за статтею 7 ЄКПЛ мало бути визначення такого покарання, що не суперечить міжнародним зобов`язанням нашої держави.
Несумісність рішень національних судів щодо ОСОБА_1 зі статтею 7 Конвенції виникла в момент обрання йому покарання в 2007 році під час визнання вироку угорського суду, а не на більш пізньому етапі відбування покарання у зв`язку з відмовами національних судів у задоволенні клопотань про умовне (умовно-дострокове) звільнення.
Висновок:
Виходячи з наведеного вважаємо, що належним способом забезпечення restitutio in integrum у цій справі було усунення правових наслідків порушення конвенційного права шляхом виправлення помилки у переглядуваних судових рішеннях, яка полягає у неправильному визначенні покарання. Тому відновлення порушеного права вимагало втручання у постанову Апеляційного суду Закарпатської області від 26 вересня 2007 року та ухвалу Верховного Суду України від 20 грудня 2007 року.
Оскільки довічне позбавлення волі без перспективи звільнення не могло бути призначене відповідно до підпункту d) пункту 1 статті 11 Конвенції 1983 року, а інших варіантів цього виду покарання кримінальне законодавство України не передбачає, вважаємо, що національний суд повинен був, визнавши вирок угорського суду, визначити ОСОБА_1 захід примусу у виді позбавлення волі на певний строк у межах санкції частини 2 статті 115 КК.
До застосованого щодо ОСОБА_1 угорським судом покарання у виді довічного позбавлення волі з можливістю умовного звільнення на поруки не раніше ніж через двадцять років максимально наближеним з менш суворих у межах санкції частини 2 статті 115 КК є позбавлення волі на строк п`ятнадцять років. Із урахуванням приписів статей 9, 11 Конвенції 1983 року саме такий захід примусу у 2007 році суд повинен був визначити у порядку приведення вироку угорського суду у відповідність із законом України про кримінальну відповідальність.
Вважаємо, що для відновлення порушеного права ОСОБА_1 за статтею 7 ЄКПЛ Велика Палата мала змінити постанову Апеляційного суду Закарпатської області від 26 вересня 2007 року та ухвалу Верховного Суду України від 20 грудня 2007 року, визнавши ОСОБА_1 засудженим за пунктами 1, 6, 12 частини 2 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років та негайно звільнити його з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Судді Великої Палати
Верховного Суду ОСОБА_3
ОСОБА_4
ОСОБА_5
ОСОБА_6
ОСОБА_7
ОСОБА_8