ОКРЕМА ДУМКА
судді Ткача І. В.
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 (провадження № 12-5гс23)
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задоволено частково. Скасовано постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області за 2021-2022 роки) від 22.12.2020 № 215ЕУ, укладеного між Державним підприємством «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» та Дочірнім підприємством «Хмельницький облавтодор «Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», справу в цій частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області. В іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 у справі № 924/1288/21 щодо позовної вимоги про визнання недійсною закупівлі залишено без змін зі зміною її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Не погоджуючись із зазначеною постановою Великої Палати Верховного Суду в частині вирішення позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг та керуючись частиною третьою статті 34 Господарського процесуального кодексу України викладаю окрему думку, суть якої полягає у такому.
Стисло про висновки Великої Палати Верховного Суду, відображені у постанові
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 виснувала:
- до закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення (якщо вони не відносяться до доріг оборонного значення) застосовуються норми Закону України від 25.12.2015
№ 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII);
- якщо до предмета закупівлі, крім послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, включено надання послуг (виконання робіт) по забезпеченню їх технічного прикриття в особливий період щодо доріг та інших об`єктів транспортної системи оборонного значення, відомості про яке (технічне прикриття) становить державну таємницю, та які є послугами оборонного призначення, до такої закупівлі Закон № 922-VIII застосовується з урахуванням особливостей, встановлених Законом України від 03.03.1999 № 464-ХІV «Про державне оборонне замовлення, Закон України від 17.07.2020 № 808-ІХ «Про оборонні закупівлі», Законом України від 21.01.1994 № 3855-ХІІ «Про державну таємницю», Законом України від 20.10.1998 № 194-ХІV «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період»;
- застосування переговорної процедури з підстав відсутності конкуренції з технічних причин не може бути обґрунтоване лише наявністю у Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Хмельницький облавтодор», відповідач-2) спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею;
- вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту, а рішення уповноваженої особи замовника (Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (далі - ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг», відповідач-1)), оформлене протоколом від 08.12.2020 № 416, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).
Щодо застосування переговорної процедури з підстав відсутності конкуренції з технічних причин після процедури відкритих торгів
22.09.2020 на сайті «Держзакупівлі.Онлайн» розміщено оголошення
№ UA-2020-09-22-003279-a про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки на суму 480 000 000,00 грн, замовник - ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг», процедура закупівлі - відкриті торги.
13.11.2020 відмінено тендеру № UA-2020-09-22-003279-a, оскільки до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.
08.12.2020 оголошено переговорну процедуру закупівлі № UA-2020-12-08-002357-b.
22.12.2020 ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (як замовник) та ДП «Хмельницький облавтодор» (як виконавець) уклали договір № 215ЕУ за результатами переговорної процедури закупівлі.
Згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.12.2020 № 416 вирішено, зокрема, таке: «закупівлю згідно з предметом «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки 63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту» здійснити шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, визначеної пунктом 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме: у разі «якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин».
Згідно з пунктом 13 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Частиною першою статті 40 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Таким чином, переговорна процедура закупівлі не є конкурентною процедурою закупівлі, а, отже, не передбачає розроблення тендерної документації.
Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII. Так, зокрема, відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.
Так, згідно з пунктом 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.
Як слідує зі встановлених судами обставин тендер № UA-2020-09-22-003279-a було відмінено з підстав допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
Відповідачем-1 було оголошено переговорну процедуру на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VII.
Згідно з пунктом 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
- відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;
- існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
- укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу.
Отже, пунктами 1 та 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII визначені різні підстави застосування переговорної процедури закупівлі. Так, пункт 1 визначає підстави для проведення переговорної процедури закупівлі щодо окремих тендерів за наявності єдиної умови - відсутності достатньої кількості тендерних пропозицій. Така підстава не залежить від характеру та предмету закупівлі. Натомість пункт 2 передбачає можливість застосування переговорної процедури щодо визначених предметів або умов закупівель загалом, а саме: абзац 2 - щодо загального предмету закупівлі (витвори мистецтва або художнього виконання); абзаци 3, 6 - щодо загального суб`єкта закупівлі (переможця архітектурного або мистецького конкурсу; постачальника «останньої надії»); абзаци 4, 5 - щодо загальної умови закупівлі (відсутності конкуренції з технічних причин, наприклад, закупівлі товарів, що виробляються суб`єктами природних монополій; необхідності захисту прав інтелектуальної власності).
Разом з тим, у разі проведення відкритих торгів, підстави для переговорної процедури закупівлі, визначені пунктом 2 частини другої статті 40 Закону
№ 922-VIII0 не припиняються. В іншому випадку, це призводило б до штучного затягування процедури закупівлі. Так, у разі застосування процедури відкритих торгів щодо предмету закупівлі, що виробляється суб`єктом природних монополій, після його першої відміни на підставі частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, замовник зобов`язаний був би проводити ще одні відкриті торги та лише після їх відміни міг би застосувати відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII переговорну процедуру закупівлі.
Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Отже, предмет закупівлі визначається у межах єдиної процедури закупівлі. Якщо ж така закупівля не відбулась або була відмінена, то у замовника виникає право проводити процедуру на цей предмет повторно, в тому числі і шляхом застосування переговорної процедури закупівлі.
Таким чином, якщо замовник розпочав процедуру відкритих торгів, на які поширюються положення пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, то після відміни такої процедури закупівлі або якщо закупівля не відбулась, він має право застосувати щодо цього ж предмету закупівлі переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.
Натомість, за висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 02.08.2023перехід у цьому випадку можливий лише з підстав, зазначених у пункті 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VII (пункт 173).
Щодо висновку Великої Палати Верховного Суду про направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції
Велика Палата Верховного Суду постановою від 02.08.2023 справу в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору направила на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області.
З огляду на свій висновок щодо застосування пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VII, Велика Палата Верховного Суду зазначила про відсутність оцінки відмінності предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника процедури закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації при проведенні закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (процедура закупівлі - відкриті торги), та при проведенні закупівлі послуг за переговорною процедурою, чи були включені до предмета закупівлі при проведенні відкритих торгів послуги по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період, відомості про яке (технічне прикриття) становлять державну таємницю (пункт 175).
Так, відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Не погоджуюсь з таким висновком Великої Палати Верховного Суду з огляду на наступне.
Як зазначалось вище, відповідач-1 застосував переговорну процедуру закупівлі з підстав абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.
Пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII на відміну від пункту 1 не ставить в залежність застосування переговорної процедури закупівлі від проведення процедури відкритих торгів, а відтак і не визначає, що умови предмету закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятись від тих, що були визначені замовником у тендерній документації.
Отже, предмет закупівлі № UA-2020-12-08-002357-b, проведеної за переговорною процедурою закупівлі, її технічні та якісні характеристик, вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні не відрізнятись від вимог, що були визначені у тендері № UA-2020-09-22-003279-a.
Таким чином, для вирішення цієї справи не має жодного значення питання відмінності предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника процедури закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації при проведенні закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (процедура закупівлі - відкриті торги), та при проведенні закупівлі послуг за переговорною процедурою.
З огляду на викладене, вважаю, що Велика Палата Верховного Суду не мала підстав направляти справу в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області.
Суддя І. В. Ткач