ОКРЕМА ДУМКА
судді Верховного Суду ОСОБА_1 на постанову Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 02 лютого 2023 року у справі № 735/1121/20 (провадження № 13-26кс22) про засудження ОСОБА_2 за скоєння кримінальних проступків, передбачених статтею 195, частиною першою статті 350 Кримінального кодексу України (далі - КК України), яка встановлює кримінальну відповідальність за погрозу знищення чужого майна шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози
1. Бахмацький районний суд Чернігівської області вироком 22 квітня 2021 року визнав винним ОСОБА_2 у тому, що він під впливом власних інтересів вирішив змінити і підлаштувати під себе діяльність службової особи - голови Коропівської селищної ради Чернігівської області ОСОБА_3 таким способом, щоб примусити його звільнити з посади ОСОБА_4 - директора Коропівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступеня імені Т. Г. Шевченка. З цією метою в ніч на 09 червня і в ніч на 06 вересня 2017 року ОСОБА_2 погрожував знищити майно службової особи ОСОБА_3 загальнонебезпечним способом, кинув на подвір`я будинку останнього на АДРЕСА_1 пляшку із запальною речовиною (бензином), спалену шину та записки з погрозами підпалу, які потерпілий сприйняв як реальну погрозу.
У ніч на 26 липня та в ніч на 11 жовтня 2017 року ОСОБА_2 для того, щоб домогтися звільнення ОСОБА_4 з посади директора згаданої школи, погрожував ОСОБА_5 та ОСОБА_6 фізичною розправою і знищенням їхнього майна через підпал. Для цього він підкинув на подвір`я їхнього будинку на АДРЕСА_2 пляшку із запальною речовиною (бензином) та записки з погрозами про знищення майна.
У ніч на 06 вересня 2017 року ОСОБА_2 з наміром припинити трудову діяльність ОСОБА_4 на посаді директора Коропівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступеня імені Т. Г. Шевченка та змінити на свою користь діяльність службової особи, якою є голова Коропівської селищної ради Чернігівської області ОСОБА_3 , на вулиці неподалік двору останнього, що знаходиться на АДРЕСА_1 , спалив автомобільну шину та підкинув на лаву господарства потерпілого паперову записку з погрозами фізичної розправи, які той сприйняв як реальні.
За скоєння кримінального проступку, передбаченого статтею 195 КК України, суд першої інстанції засудив ОСОБА_2 до покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців, за частиною першою статті 350 КК України - до арешту на строк шість (шість) місяців і на підставі частини першої статті 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних проступків шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
2. В апеляційній скарзі обвинувачений просив скасувати вирок та закрити провадження у справі на підставі пункту 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) (невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати).
Як можна визначити зі змісту апеляційної скарги, ОСОБА_2 не заперечує подій кримінального правопорушення чи наявності в них ознак складу кримінально караного діяння. Він насамперед не погоджується з тим, що його причетність до цих діянь ґрунтується на достатніх доказах, які б у суді доводили його винуватість у цих діяннях.
Зокрема, ОСОБА_2 та його захисник доводили, що вирок про винуватість ОСОБА_2 у скоєнні кримінальних правопорушень постановлений з істотним порушенням норм процесуального права, є необґрунтованим і не мотивованим, оскільки:
- не були встановлені інкриміновані йому час і місце підкидання записок з погрозами та пляшки із запальною сумішшю на подвір`я потерпілих осіб, а, навпаки, були проігноровані свідоцькі показання про те, що, коли вчинялися поставлені йому за провину діяння, він, ОСОБА_2 , знаходився в іншому місці, але не в селищі Короп, у зв`язку із чим підкинути ці речі потерпілим не міг;
- не видаються такими, що викликають довіру, почеркознавчі експертизи про його, ОСОБА_2 , авторство записок з погрозами, бо висновки про написання ним цих текстів зроблені через порівняння з рукописними текстами, які видав ОСОБА_4 - директор Коропівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступеня імені Т. Г. Шевченка, що мало б викликати обґрунтовані сумніви, позаяк обвинувачений у тій школі не працював і невідомо, які взірці тексту видав потерпілий. Сам експерт висловив сумніви стосовно вільних взірців почерку. Сумнівність викликає й те, що експертиза, попри ствердну відповідь про написання ним записок з погрозами, водночас зазначила, що текст записок написала та сама особа, що писала анонімні листи, але слідство не встановило, хто був автором анонімних листів;
- не доведено, що ОСОБА_2 був суб`єктом цих інкримінованих діянь, позаяк він не міг знаходитися на місці кримінальних правопорушень, а перебував у той час за межами селища Короп, доказами чого є документи (квитки автоперевізника);
- досудове розслідування бездоказово визнало, що він не мешкав за місцем своєї реєстрації, не захотіло визнати, що знало про його проживання в селі Нехаївці Коропського району Чернігівської області, на противагу цьому оголосило його в розшук, безпідставно продовжило строк досудового розслідування і не застосувало до нього строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених статтею 49 КК України;
- помилково кваліфіковано діяння за статтями КК України, які поставлено йому за провину, через те що зміст записок з погрозами не містить погроз знищити майно потерпілого ОСОБА_5 та змусити ОСОБА_3 змінити свою діяльність на посаді голови селищної ради;
- помилково визнано потерпілою ОСОБА_6 , позаяк автор записок з погрозами не адресував їх останній і не міг пошкодити її будинок, який належав на праві власності лише її чоловікові ОСОБА_5 .
3. Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 28 липня 2021 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
4. У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_2 в інтересах останнього просив скасувати вирок та ухвалу судів першої та апеляційної інстанцій на підставах, передбачених пунктами 1, 2 частини першої статті 438 КПК України, й направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Підставами для ухвалення такого судового рішення називає істотні порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Аргументуючи свою позицію скаржник послався на доводи, в основному подібні до тих, що були зазначені в апеляційних скаргах обвинуваченого і його захисника на вирок суду першої інстанції від 22 квітня 2021 року.
В аспекті думок про брак доказів на підтвердження ухилення ОСОБА_2 від слідства, позаяк той не викликався у передбачений законом спосіб до правоохоронного органу, тривалий час мешкав у Коропському районі й займався там тренерською діяльністю, що своєю чергою унеможливлювало винесення постанови про його розшук, і що непрямо визнавало його процесуальну поведінку такою, що спрямована на ухилення від слідства, а також з урахуванням того, що 15 червня 2020 року ОСОБА_2 добровільно з`явився до поліцейського відділку, захисник вважає, що суд зобов`язаний був звільнити засудженого від покарання на підставі статті 49, частини п`ятої статті 74 КК України. З погляду скаржника, суди першої та апеляційної інстанцій неправильно протлумачили положення частини другої статті 49 КК України, оскільки правовим наслідком формального перебування підозрюваного у розшуку в період з 19 травня до 15 червня 2020 року є застосування не загального, а так званого диференційованого строку давності, передбаченого пунктами 1, 2 частини першої статті 49 КК України, подовженого на період ухилення. Скаржник вважає, що апеляційний суд не зважив на допущені порушення, не усунув їх, не розглянув та не спростував усіх доводів сторони захисту, у зв`язку із чим ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
У змінах та доповненнях до касаційної скарги її автор посилається на недодержання належної правової процедури притягнення до відповідальності за вчинення кримінального проступку, порушення статей 2, 116, 135, 136, 208, 214, 219, 294, 2984, 301, 314 КПК України, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_2 і закрити кримінальне провадження на підставі пунктів 2 або 10 частини першої статті 284 цього Кодексу.
5. Велика Палата переглядала судові рішення в касаційному порядку після того, як колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, суд касаційної інстанції, Касаційний кримінальний суд) ухвалою від 10 травня 2022 року передала на підставі частини п`ятої статті 4341 КПК України кримінальне провадження стосовно ОСОБА_2 на розгляд Великої Палати. На думку Касаційного кримінального суду, справа містить виключну правову проблему і рішення Великої Палати матиме значення для розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
6. Велика Палата постановою від 02 лютого 2023 року касаційну скаргу захисника в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнила частково. Визнала, що ухвала апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_2 не може визнаватися законною, обґрунтованою і вмотивованою, такою, що ухвалена без істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а звідси такою, що не може залишатися в силі, а підлягає скасуванню на підставі пункту 1 частини першої статті 438 КПК України з призначенням нового апеляційного розгляду.
Серед іншого, Велика Палата зазначила, що суд апеляційної інстанції хоч і відобразив в ухвалі численні доводи скаржників, але по суті їх не розглянув і в своїй ухвалі не навів переконливих правових аргументів на їх спростування. Попри заперечення стороною захисту відповідності висновків у вироку фактичним обставинам справи, це питання залишилось без перевірки. Не були проаналізовані й оцінені в аспекті статті 94 КПК України докази обвинувачення, хоч вони оспорювались, зокрема окремі з них з погляду достовірності. Замість наведення докладних мотивів відхилення заявлених апеляційних вимог, згаданий суд обмежився формальними судженнями про свою згоду з наданою у вироку оцінкою доказів та про доведеність вини обвинуваченого, а на підтвердження ухилення ОСОБА_2 від досудового розслідування - вказівкою на факт оголошення його в розшук. Доводи скаржників про брак підстав для цього заходу та закінчення строків давності не отримали належної відповіді. В ухвалі не зазначено, у чому саме полягають умисні дії ОСОБА_2 , спрямовані на уникнення від притягнення до відповідальності, тоді як з`ясування обставин, які б з огляду на вимоги статті 281 КПК України безспірно доводили законність винесення процесуального рішення про розшук особи, має значення для правильного застосування статті 49 КК України, принаймні тих її положень, якими встановлено «диференційовані» та «загальні» строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Відтак Велика Палата підсумувала, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам статті 2 КПК України формально здійснив провадження і таким чином порушив право ОСОБА_2 на об`єктивний та неупереджений перегляд справи щодо нього в порядку апеляційної процедури.
Водночас Велика Палата сформувала правовий висновок щодо застосування норм частин першої і другої статті 49 КК України, констатувавши, що в разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК України, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.
7. Я погодився з резолютивною частиною постанови Великої Палати від 02 лютого 2023 року та частково з її мотивувальною частиною, в якій обґрунтовується необхідність застосування норм процесуального та доказового права про скасування ухвали суду апеляційної інстанції з направленнями справи на новий апеляційний розгляд.
8. Водночас не можу схвалити позицію більшості суддів Великої Палати, які висловилися на користь ухваленого в постанові Великої Палати від 02 лютого 2023 року рішення в частині застосування норм закону України про кримінальну відповідальність та покарання (норм частин першої і другої статті 49 КК України), яке є несумісним з юридичною природою процесуального рішення про скасування ухвали суду апеляційної інстанції по суті апеляційного перегляду з призначенням нового апеляційного розгляду.
У зв`язку з цим, керуючись частиною третьою статті 375 КПК України, вважаю за необхідне висловити окрему думку
9. На моє переконання, якщо суд касаційної інстанції ухвалив судове рішення скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції, винесену за наслідками апеляційного перегляду судового рішення, і таким чином фактично поновив апеляційний перегляд вироку суду першої інстанції та повернув судове провадження на ту його стадію, на якій суд апеляційної інстанції має право вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, дотримання порядку і законності здійснення досудового й судового кримінального провадження, а після цього, якщо встановить винуватість обвинуваченого у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вирішувати питання правильності застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то тоді у своєму рішенні суд касаційної інстанції повинен утримуватися від формулювань, які стосуються суті, змісту, обсягу та повноти обвинувачення чи окремих його аспектів, від використовування аргументації, трактувань, розсуду щодо певної частини фактичних обставин справи або розуміння норм права, які повинен встановлювати, досліджувати, з`ясовувати, визначати та оцінювати суд відповідної судової інстанції, зокрема тієї інстанції, який буде переглядати законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду першої інстанції, який не набрав законної сили.
На моє бачення, якщо суд касаційної інстанції ухвалює рішення про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість судового рішення суду апеляційної інстанції в питаннях доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, однобічності та неповноти апеляційного перегляду справи, невмотивованості судового рішення суду апеляційної інстанції про винуватість обвинуваченого у скоєнні інкримінованих йому кримінальних проступків або про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості, яке, як згадано вище, за своєю видовою та юридичною природою, причинною обумовленістю до вирішення питання про доведеність винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення передує питанню застосування матеріальних норм закону про кримінальну відповідальність, не передбачає мотивування форми кримінальної відповідальності (призначення покарання, звільнення від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, застосування інших заходів, передбачених законом України про кримінальну відповідальність), але попри це вдається до такого мотивування, то такі дії та рішення суду за своїм внутрішнім і зовнішнім змістом є неправильними, незаконними, такими, які за зовнішнім вираженням викликають враження, що такий суд без наведення жодних аргументів щодо прийнятого мотивування, коли ухвалює відповідне рішення, виходить за межі своїх повноважень шляхом свідомого порушення КПК України і діє як суд, не встановлений законом.
До описаної ситуації, якщо змінити те, що можна вільно змінити, можна застосувати висновки рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року (заяви № 29458/04 та № 29465/04) та справі «ТОВ «Базальт-Імпекс» проти України» від 01 грудня 2011 року (заява № 39051/07). Зокрема, у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» ЄСПЛ стосовно конвенційного розуміння «встановленого законом» суду зазначив, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Занд проти Австрії» Комісія висловила думку, що термін «суд, встановлений законом» у пункті 1 статті 6 передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».
10. Автор цієї окремої думки не ставить собі за мету оцінювати зміст і правильність мотивації, з наявністю якої в постанові не погоджується. Тільки вважає, що такої мотивації в судовому рішенні суду касаційної інстанції про скасування ухвали суду апеляційної інстанції з поновленням апеляційного провадження з наведених вище підстав загалом не повинно бути.
11. Підсумовуючи, зазначу, що постанова Великої Палати від 02 лютого 2023 року в редакції, яку в цілому схвалила більшість суддів, у розумінні положень частин п`ятої, шостої статті 13 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» може викликати труднощі в обов`язковому застосуванні викладених у ній висновків.
Суддя ОСОБА_1