ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В., Єленіної Ж. М., Ситнік О. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі № 9901/979/18 (провадження № 11-427заі20)
за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія), Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) про визнання протиправними і скасування рішень, зобов`язання вчинити дії
Короткий виклад історії справи
У грудні 2018 року ОСОБА_1 звертався до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з адміністративним позовом до ВККС і ВРП, у якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення колегії ВККС від 20 липня 2018 року № 1279/ко-18;
- зобов`язати ВККС допустити ОСОБА_1 до наступного етапу кваліфікаційного оцінювання, а саме «Дослідження досьє та проведення співбесіди»;
- визнати протиправним і скасувати рішення ВРП від 20 листопада 2018 року № 3539/0/15-18 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Московського районного суду міста Харкова на підставі підпункту 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України».
На обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначав, що оскаржувані рішення ВККС і ВРП не відповідають критеріям незалежності і безсторонності, оскільки:
- під час кваліфікаційного оцінювання Комісія допустила очевидну маніпуляцію з визначенням мінімального бала для допуску до наступного етапу кваліфікаційного оцінювання, що проявилося в рішенні Комісії від 2 березня 2018 року № 33/зп-18 (за яким умовою проходження етапу іспиту є набрання 50 і більше відсотків балів як за виконання анонімного тестування, так і за виконання практичного завдання);
- ВККС безпідставно і передчасно встановила невідповідність позивача займаній посаді за критерієм професійної компетентності, позаяк цей критерій оцінюється за чотирма показниками, з яких тільки «рівень знань у сфері права, у тому числі рівень практичних навичок та умінь у сфері правозастосування» оцінюється на етапі «Іспит», а решта - за наслідками дослідження досьє та проведення співбесіди, тобто самого лише результату виконання практичного завдання недостатньо для висновку про невідповідність критерію професійної компетентності загалом;
- спірні рішення ВККС і ВРП невмотивовані, адже в них зазначено лише загальні посилання на положення нормативно-правових актів без жодних аргументів, на яких ґрунтуються ці рішення;
- рішення Комісії ухвалено без участі позивача і без належного його повідомлення про дату і місце розгляду питання щодо його подальшого проходження кваліфікаційного оцінювання;
- не забезпечено права позивача на належний перегляд рішення ВККС за наслідками оцінювання практичного завдання, оскільки переглянути рішення ВККС може тільки Комісія, яка, ухваливши рішення від 5 листопада 2018 року № 1937/ко-19 (за результатами оскарження позивачем результатів оцінки виконаного ним практичного завдання), обмежилася лише формальними питаннями, не вдаючись до розгляду по суті порушених у скарзі питань.
На думку ОСОБА_1 , оскаржувані рішення ВККС і ВРП у розумінні правозастосовної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) порушили його право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція), адже внаслідок їх ухвалення його позбавлено можливості працювати та отримувати матеріальне забезпечення, що своєю чергою позначилося на його взаємовідносинах професійного характеру з іншими людьми, а також вплинуло на професійну репутацію.
На переконання ОСОБА_1 , втручання в приватне життя з боку держави може здійснюватися лише на підставі закону і таке втручання має бути необхідним у демократичному суспільстві. У цьому зв`язку позивач указав, що закон, на підставі якого його звільнили, не відповідав критерію якості в інтерпретації ЄСПЛ (суть якого розкрито, приміром, у рішеннях у справах «Олександр Волков проти України», «C. Дж. та інші проти Болгарії», «Копп проти Швейцарії»).
Позивач також зазначав, що порушено вимогу Конституції України про те, що порядок оцінювання має бути визначений саме законом, а не будь-яким іншим (підзаконним) нормативно-правовим актом.
Короткий зміст установлених обставин справи та рішення суду попередньої інстанції
Указом Президента України від 11 травня 2004 року № 514/2004 ОСОБА_1 призначено суддею Московського районного суду міста Харкова строком на п`ять років. Постановою Верховної Ради України від 19 листопада 2009 року № 1735-VI ОСОБА_1 обрано на посаду судді цього суду безстроково.
Рішенням від 1 лютого 2018 року № 8/зп-18 ВККС призначила кваліфікаційне оцінювання суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді, зокрема судді ОСОБА_1 .
Комісія рішенням від 2 березня 2018 року № 33/зп-18 визначила графік проведення іспиту в межах кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді, призначеного згідно з рішенням Комісії від 1 лютого 2018 року № 8/зп-18, та визначила, що мінімально допустимий бал іспиту - 50 відсотків від максимально можливого бала у разі набрання суддею: 50 і більше відсотків від максимально можливого бала за складення анонімного письмового тестування; 50 і більше відсотків від максимально можливого бала за виконання практичного завдання (пункт 2 рішення).
28 березня 2018 року ОСОБА_1 склав анонімне письмове тестування та виконав практичне завдання в межах процедури кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді.
Рішенням від 17 травня 2018 року № 107/зп-18 ВККС затвердила кодовані та декодовані результати складеного суддями 28 березня 2018 року анонімного письмового тестування та письмового практичного завдання в межах процедури кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді, у тому числі судді ОСОБА_1 . За результатами анонімного письмового тестування суддя ОСОБА_1 отримав 75,375 бала, за результатами виконання практичного завдання - 43,5 бала.
Комісія рішенням від 20 липня 2018 року № 1279/ко-18 визначила, що суддя Московського районного суду міста Харкова ОСОБА_1 не склав іспиту для суддів місцевих та апеляційних судів. Цим же рішенням Комісія відмовила судді ОСОБА_1 в допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди», визнала його таким, що не відповідає займаній посаді, та вирішила внести подання до ВРП про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Московського районного суду міста Харкова.
У спірному рішенні Комісія зазначила, що відповідно до вимог підпунктів 5.1.1.1 та 5.1.1.2 пункту 5 глави 6 розділу ІІ «Методологія кваліфікаційного оцінювання» Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення, затвердженого рішенням Комісії від 3 листопада 2016 року № 143/зп-16 (далі - Положення), максимально можливий бал за показником рівня знань у сфері права становить 90 балів, за показником рівня практичних навичок та умінь у правозастосуванні - 120 балів. Суддя Московського районного суду міста Харкова ОСОБА_1 отримав менше 50 відсотків від максимально можливого бала за виконання практичного завдання, отже, не склав іспиту і не може бути допущеним до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди».
На підставі зазначеного Комісія дійшла висновку, що суддя ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді за критерієм професійної компетентності, у зв`язку із чим рекомендувала ВРП розглянути питання про звільнення цього судді із займаної посади.
Не погодившись із цим рішенням, ОСОБА_1 у вересні 2018 року на підставі абзацу четвертого частини другої статті 85 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) звертався до ВККС із заявою про перегляд рішення Комісії від 17 травня 2018 року № 107/зп-18 щодо результатів виконаного ним 28 березня 2018 року практичного завдання в межах кваліфікаційного оцінювання суддів місцевих та апеляційних судів.
За наслідками розгляду цієї заяви ВККС ухвалила рішення від 5 листопада 2018 року № 1937/ко-18, яким відмовила судді Московського районного суду міста Харкова ОСОБА_1. в перегляді рішення Комісії від 17 травня 2018 року № 107/зп-18. Зазначене рішення ВККС суддя ОСОБА_1 оскаржив у судовому порядку.
22 серпня 2018 року до ВРП надійшло подання ВККС від 22 серпня 2018 року № 21-4664/18 з рекомендацією від 20 липня 2018 року № 1279/ко-18 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Московського районного суду міста Харкова.
За наслідками розгляду цього подання ВРП з покликанням на статтю 131, підпункт 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, пункт 20 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII, пункт 12 розділу III «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон № 1798-VIII) ухвалила рішення від 20 листопада 2018 року № 3539/0/15-18, яким звільнила ОСОБА_1 з посади судді Московського районного суду міста Харкова.
За текстом рішення ВРП, суддя ОСОБА_1 повідомлений про дату, час і місце розгляду питання про його звільнення з посади судді; зазначену інформацію оприлюднено на офіційному вебсайті ВРП. На засідання ВРП 20 листопада 2018 року суддя Московського районного суду міста Харкова ОСОБА_1 не з`явився, однак за правилами статті 56 Закону № 1798-VIII це не перешкоджало розгляду питання щодо його звільнення з посади судді. У цьому зв`язку в рішенні зазначено, що 11 і 27 вересня та 8 листопада 2018 року ВРП уже відкладала розгляд питання про звільнення судді ОСОБА_1 через його неявку.
Не погодившись із указаними рішеннями ВККС та ВРП, позивач звертався до суду із цим позовом.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 10 листопада 2020 року відмовив у задоволенні позову.
Відмовляючи позивачу в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що:
- проходження позивачем як професійним суддею процедури кваліфікаційного оцінювання за тими вимогами, правилами та умовами, які визначив парламент та ВККС (остання - у межах повноважень, визначених законами, та на виконання вимог цих законів), не може вважатися протиправним;
- адміністративний суд при вирішенні спору не може керуватися принципом доцільності й надавати оцінку якості закону чи ставити під сумнів або заперечувати визначену законодавцем (у контексті обставин цієї справи) організацію (процедуру, порядок) кваліфікаційного оцінювання суддів;
- правильним є висновок Комісії про те, що оскільки позивач не набрав мінімально допустимого бала за виконання практичного завдання, він вважається таким, що не підтвердив своєї професійної компетентності на етапі іспиту, а тому не може бути допущений до наступного етапу кваліфікаційного оцінювання;
- спірне рішення ВККС ухвалила на основі затверджених її рішенням від 17 травня 2018 року № 107/зп-18 результатів складення позивачем анонімного письмового тестування та виконання практичного завдання у кодованому і декодованому форматі. Обов`язкової участі судді, стосовно якого ухвалюється рішення на цій стадії, як умови, без дотримання / виконання якої результат розгляду Комісією питання щодо допуску до наступного етапу кваліфікаційного оцінювання можна вважати неприйнятним, не передбачено;
- ВРП мала передбачувані законні підстави для ухвалення спірного рішення. Це рішення є вмотивованим і містить підстави його ухвалення;
- ВРП мала достатні підстави для ухвалення спірного рішення без участі позивача.
Не погодившись із постановленим судовим рішенням, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначав, що воно не відповідає вимогам статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), оскільки не ґрунтується на засадах верховенства права, а також не може бути визнано законним і аргументованим. На думку скаржника, рішення суду першої інстанції не відповідає завданням адміністративного судочинства, наведеним у статті 2 КАС.
За наслідками розгляду цієї апеляційної скарги Велика Палата Верховного Суду 30 червня 2021 року ухвалила постанову, якою залишила оскаржене рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду без змін.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду
Мотивом такого рішення зазначено, зокрема, те, що порушень ВККС процедури прийняття рішення від 20 липня 2018 року № 1279/ко-18, а також порушень прав судді чи інших ознак протиправності вказаного рішення Комісії з огляду на вимоги частини третьої статті 88 Закону № 1402-VIII не встановлено, відтак оскаржуване рішення Комісії прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Крім того, оцінюючи рішення ВРП від 20 листопада 2018 року № 3539/0/15-18 на його відповідність пункту 3 частини другої статті 57 Закону № 1798-VIII, Велика Палата Верховного Суду вважає, що це рішення містить конкретну підставу звільнення позивача, визначену Конституцією України, та є вмотивованим.
Так, передумовою звільнення позивача з посади судді було рішення ВККС від 20 липня 2018 року № 1279/ко-18, яким: визнано суддю Московського районного суду міста Харкова ОСОБА_1 таким, що не склав іспиту для суддів місцевих та апеляційних судів, призначеного рішенням Комісії від 2 березня 2018 року № 33/зп-18; відмовлено судді Московського районного суду міста Харкова ОСОБА_1 у допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди», призначеного рішенням Комісії від 1 лютого 2018 року № 8/зп-18; визнано суддю Московського районного суду міста Харкова ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді; вирішено внести подання до ВРП про звільнення з посади судді Московського районного суду міста Харкова ОСОБА_1 .
Рішення ВККС від 20 липня 2018 року № 1279/ко-18 прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тобто є законним і обґрунтованим.
Отже, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду вважають, що рішення ВРП від 20 листопада 2018 року № 3539/0/15-18 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді на підставі підпункту 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України як судді, щодо якого за результатами оцінювання виявлено невідповідність займаній посаді, прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством, і підстав для скасування вказаного рішення відповідно до частини другої статті 57 Закону № 1798-VIII немає.
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
За нормами частини першої статті 55 Конституції України права і свободи людини та громадянина захищаються судом. Конституція України має найвищу юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини та громадянина гарантується безпосередньо на підставі Конституції України.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти на підставі, в порядку та у спосіб, встановлені Конституцієюта законами України.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
На нашу думку, обставини цієї справи вимагали надати оцінку не тільки дотримання відповідачем формальної процедури звільнення позивача з посади судді, але й фактичним підставам, які слугували приводом для внесення ВККС відповідного подання.
Щодо останнього зазначимо, що позивача звільнили з посади судді за те, що він не пройшов кваліфікаційного оцінювання (одного з його етапів - «Іспит»), позаяк не набрав необхідної мінімальної кількості балів за виконання практичного завдання.
Вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що правовий статус судді як носія судової влади передбачає певні гарантії його професійної діяльності. У контексті обставин цієї справи зауважимо, що однією з них є особливий порядок звільнення з посади судді.
Перелік підстав для звільнення з посади судді встановлено в частині шостій статті 126 Конституції України і цей перелік є вичерпним.
Визначеність на рівні Основного Закону України чіткого переліку підстав для звільнення з посади судді, а також підстав припинення його повноважень (частина сьома статті 126 Конституції України) є водночас запорукою того, що, зокрема, судді будуть обізнані із цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує неможливість подальшого перебування особи на посаді судді, та гарантією сталості правового регулювання і прогнозованості (на тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на посаді судді, може заздалегідь передбачити.
Суддя обіймає посаду судді безстроково і передбачуваність законодавства у сфері судоустрою є важливим аспектом функціонування судової влади загалом. Якщо в цьому зв`язку зважити також на завдання суду і статус судді, то визначеність і стабільність правового регулювання в цій сфері суспільних відносин набирає особливої ваги.
Вочевидь, що з плином часу і розвитком суспільних відносин існуючий у Конституції України перелік підстав для звільнення судді може змінюватися (у встановленому порядку). Цей процес закономірний, однак важливо підкреслити, що в такій площині зміни стосовно підстав для звільнення судді не можуть мати «разового» застосування. Не менш важливим є те, що в аспекті існуючого правового регулювання звільнення судді з посади в будь-якому випадку є наслідком настання обставин, які об`єктивно унеможливлюють подальше перебування на цій посаді, і завданням ВРП є з`ясувати ці обставини та надати їм правову оцінку.
У цій справі позивача звільнено з посади судді на підставі розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (підпункту 4 пункту 161) - виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності.
Насамперед зауважимо, що ця структурна частина нормативно-правового акта за своїм призначенням, та навіть відповідним найменуванням («перехідні положення») повинна містити норми, спрямовані на регулювання проміжних (тимчасових) відносин, які існуватимуть якийсь час, допоки не будуть вичерпані у зв`язку з запровадженням нового чи внесенням змін до існуючого нормативно-правового регулювання певної сфери суспільних відносин.
Перехідні положення регламентують правовідносини, які виникли до набрання чинності законом, питання вирішення справ, які знаходяться в провадженні, питання можливості зворотньої дії закону. Можуть визначати порядок чи умови дії інших законів чи певних їх приписів, врегульовувати правовідносини, які виникають у зв`язку з набранням чинності новим законом.
Тобто за суттю норми перехідних положень закону (у тому числі і Конституції України як фундаментального установчого акта держави) повинні сприяти реалізації введених ним змін, однак не підміняти їх. Маємо на увазі те, що в перехідних положеннях за їхнім призначенням не може бути норм, які б доповнювали основний текст як ординарного (звичайного) закону, так і Конституції України як базового документа, який визначає орієнтири подальшого розвитку держави і суспільства, розширюючи / доповнюючи в такий спосіб його (основний) зміст на певний проміжок часу. В аспекті цієї справи і наведених вище міркувань наголосимо, що особливо гостро це стосується формування і функціонування професійного суддівського корпусу як складової державної влади в Україні.
В абзаці другому пункту Висновку у справі № 1-16/2008 від 15 січня 2008 року за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про внесення змін до статей 85, 118, 119, 133, 136, 140, 141, 142, 143 Конституції України) Конституційний Суд України зазначив, що Перехідні положення Конституції України спрямовані на її запровадження в життя. Значна частина перехідних положень згодом вичерпує свою дію і має лише історичне значення.
В окремій думці стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України суддя Конституційного Суду України Литвинов О. М. наголосив на тому, що пропоновані в законопроекті положення підпункту 4 пункту 161розділу XV «Перехідні положення» Основного Закону України містять суттєві алогізми. Так, ними передбачено, що з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» створюються правові наслідки до набрання ним чинності, тобто складається парадоксальна ситуація, за якої ще нечинний конституційний закон вже врегульовує правовідносини у минулому.
Стосовно пропонованих законопроектом положень підпункту 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України щодо оцінювання суддів, яке відображає існуюче законодавче регулювання, суддя звернув увагу на те, що Конституційний Суд України в Рішенні від 19 листопада 2013 року № 10-рп/2013 наголошував, що в Основному Законі України закріплено вичерпний перелік підстав для звільнення судді з посади, що унеможливлює законодавче розширення чи звуження цього переліку (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини). Проте в Конституції України та пропонованих до неї законодавчих змінах не міститься такої підстави для звільнення судді з посади, як «невідповідність судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання».
Крім того, як зазначається в окремій думці, у пункті 48 Висновку Венеційської комісії щодо пропозицій стосовно внесення змін до проекту Закону про внесення змін до Конституції щодо посилення незалежності суддів України від 10 грудня 2013 року № 747/2013 зазначено, що кваліфікаційний тест для всіх діючих суддів є дуже делікатним питанням; кваліфікаційні тести для всіх діючих суддів можуть поставити під загрозу незалежність суддів, а тому їх слід уникати; проблеми з кваліфікацією суддів мають вирішуватися шляхом ефективного дисциплінарного провадження в окремих випадках.
В абзаці п`ятому пункту 6 окремої думки до цього самого Висновку суддя Конституційного Суду України Мельник М. І. зазначив, що в законопроекті [законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) (реєстр. № 3524)] передбачено особливу підставу для звільнення судді з посади - виявлення невідповідності судді займаній посаді за результатами оцінювання (підпункт 4 пункту 161розділу XV «Перехідні положення» Конституції України). Особливість цієї підстави зумовлюється тим, що вона, по-перше, передбачена не статтею 126 Конституції України в пропонованій законопроектом редакції, яка містить вичерпний перелік підстав для звільнення судді, а розділом XV «Перехідні положення» Основного Закону України, по-друге, є наслідком лише оцінювання, а не результатом дисциплінарного чи кримінального провадження. Таке оцінювання пропонується здійснювати за критеріями компетентності, професійної етики та доброчесності, які складно формалізувати, що також неминуче привнесе у процедуру звільнення судді з посади за цією підставою істотний суб`єктивізм.
Подібного змісту судження до цього Висновку висловила в окремій думці й суддя Конституційного Суду України Шаптала Н. К.
У підпункті 4 пункту 161розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, на який покликається ВРП у рішенні від 20 листопада 2018 року № 3539/0/15-18 як на правову підставу для звільнення позивача з посади судді, фактично введено ще одну підставу для звільнення судді - «виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання».
Така підстава для звільнення судді із займаної посади не передбачена в частині шостій статті 126 Конституції України. Окрім того, зазначена підстава для звільнення жодним чином не пов`язується з поведінкою судді та/чи вчиненням ним дій, які б свідчили про несумісність зі статусом судді або виявили невідповідність займаній посаді. Не пов`язана вона й з порушенням суддею обов`язку підтвердити законність джерела походження майна, що є однією із самостійних підстав для внесення подання про звільнення судді з посади (пункт 6 частини шостої статті 126 Конституції України, частина восьма статті 109 Закону № 1402-VIII).
Понад те, вказана підстава для звільнення судді з посади має «разовий» характер, адже такі наслідки непроходження кваліфікаційного оцінювання (звільнення з посади судді) стосуються тільки тих суддів, яких призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VІІI «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)».
Кваліфікаційне оцінювання діючих суддів на відповідність критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності не є тією процедурою, у рамках якої можна встановити факт вчинення дисциплінарного проступку чи дій / поведінки судді, які в розумінні частини восьмої статті 109 Закону
№ 1402-VІІI є підставою для застосування дисциплінарного стягнення у виді подання про звільнення судді з посади (на підставі пунктів 3, 6 частини п`ятої статті 126 Конституції України).
Водночас з огляду на наслідки кваліфікаційного оцінювання непідтвердження здатності здійснювати правосуддя (під час цієї процедури) ототожнюється з невідповідністю займаній посаді, а по суті - із вчиненням істотного дисциплінарного проступку (у розумінні частини дев`ятої статті 109 Закону № 1402-VІІI), що є неприйнятним з точки зору принципу правової визначеності.
Сама процедура кваліфікаційного оцінювання має відмінні цілі та завдання, коли йдеться про оцінювання діючих суддів і коли це стосується кандидатів на посаду судді, однак одну мету - щоб професійний суддівський корпус був кваліфікованим і щоб йому довіряли. Реалізація цієї мети вимагає не тільки від суддів чи кандидатів на цю посаду відповідати високим професійним і морально-етичним стандартам, але й від держави в особі її органів - гарантувати дотримання визначених правил поведінки.
З огляду на таку мету кваліфікаційне оцінювання суддів є одним із засобів її досягнення, але за жодних умов кваліфікаційне оцінювання не може підміняти процедури дисциплінарного провадження щодо судді. Варто зазначити, що не завжди вчинення дисциплінарного проступку при здійсненні правосуддя має наслідком звільнення з посади судді, тоді як непроходження кваліфікаційного оцінювання (якщо слідувати підходу, якого дотримується ВРП у цій справі) тягне лише одне - звільнення із цієї посади без з`ясування суті причин такого рішення.
Якщо говорити про критерії кваліфікаційного оцінювання, невідповідність хоча б одному з яких має наслідком звільнення судді з посади, то вони стосуються не тільки професійної діяльності судді, але й морально-етичної та психологічної характеристики особи судді та способу її життя.
У пунктах 73 - 76, 78 Спільного висновку Венеційської комісії та Директорату з прав людини Генерального Директорату з прав людини та верховенства права Ради Європи щодо Закону «Про судоустрій і статус суддів» і внесення змін до Закону України «Про Вищу раду юстиції» від 23 березня 2015 року № 801/2015 зазначається, якщо ситуація є такою, як описали представники влади [проблеми як з корупцією, так і з некомпетентністю працівників судових органів, які є результатом політичного впливу на призначення суддів у попередній період; майже повна відсутність довіри суспільства до чесності або компетентності судових органів], то може бути необхідним і виправданим вжити надзвичайних заходів для виправлення цих недоліків. Такі надзвичайні заходи повинні дійсно спрямовуватися на виявлення окремих суддів, які не відповідають зайнятій посаді судді. У зв`язку із цим звільнення кожного з представників судової влади, призначених упродовж певного періоду, не було б належним вирішенням проблем, зазначених органами влади. Це особливо несправедливо у випадку суддів, які були призначені в законному порядку в країні, яка мала демократичну систему, хоча й у багатьох відношеннях неповноцінну, і допускала занадто великий політичний вплив на призначення суддів.
Однак такий захід, як кваліфікаційне оцінювання <…>, слід розглядати як цілком винятковий і такий, що має підпадати під надзвичайно суворі гарантії захисту тих суддів, які відповідають зайнятій посаді.
Крім того, слід брати до уваги статтю 126 Конституції України, яка передбачає, що судді обіймають свої посади безстроково, за винятком суддів Конституційного Суду України та суддів, які призначаються на посаду вперше. Будь-який закон, який передбачає звільнення з посади всіх існуючих суддів без проведення будь-якої перевірки індивідуальної відповідальності або винуватості, буде явним порушенням цього конституційного положення.
У зв`язку із цим видається, що кваліфікаційне оцінювання також може призвести до звільнення судді. Якщо за результатами первинного кваліфікаційного оцінювання можливість здійснення суддею правосуддя не буде підтверджена, він буде відсторонений від здійснення правосуддя та направлений для перепідготовки до Національної школи суддів України з подальшим проведенням повторного кваліфікаційного оцінювання. Невдача відповідного судді під час повторного кваліфікаційного оцінювання є підставою для висновку ВККС про направлення рекомендації до Вищої ради юстиції для вирішення питання щодо внесення подання про звільнення судді з посади з підстав порушення присяги.
Венеціанська комісія і Директорат уважають недоцільним, щоб це питання, яке вносить істотні зміни у Закон та може мати важливі наслідки, розглядалося в Перехідних положеннях, як наразі пропонується. Це питання має більш детально розглядатися в правовому положенні основної частини Закону та вимагає підкріплення в Конституції. Під час зустрічі в Парижі представники органів влади підкреслили, що докладні положення статей 83-86 також можуть використовуватися для кваліфікаційного оцінювання <…>. Однак Венеціанська комісія і Директорат не вважають, що ці положення, які підходять для призначення суддів безстроково, обов`язково підходять і для кваліфікаційного оцінювання <…>.
Закон № 1402-VIII не містить нормативного визначення того, що вкладається у зміст понять «компетентність» та «доброчесність», тоді як ці критерії (вимоги) є водночас як умовами доступу до професії судді (відповідно до статті 127 Конституції України), так і умовою для залишення на цій посаді.
Відсутність бодай загального визначення (окреслення) цих понять на законодавчому рівні, як і керівних принципів їх застосування при оцінці професійної діяльності суддів у зіставленні із широкими дискреційними повноваженнями ВККС та ВРП у цій сфері правовідносин, ставить під сумнів «якість» такого закону, зокрема одну з таких його характеристик, як передбачуваність.
Поняття «компетентність» і «доброчесність» мають дуже широкий зміст (спектр), на розуміння / сприйняття яких впливають менталітет, традиції (звичаї), культура суспільства, зокрема й правова культура, його соціально-економічний розвиток. Тобто є багато чинників, які формують уявлення про ці категорії, тому за відсутності нормативного визначення цих понять і визначених практикою підходів до їх тлумачення і застосування говорити про чіткість, ясність, передбачуваність закону щодо впровадження таких підстав для звільнення, невідповідність яким фактично прирівнюється до дисциплінарної відповідальності судді, не доводиться.
У такій площині звільнення з посади судді через невідповідність критеріям кваліфікаційного оцінювання дещо уподібнюється до звільнення з посади судді «за порушення присяги» (пункт 5 частини п`ятої статті 126 Конституції України у редакції, яка діяла до 30 вересня 2016 року) і в цьому зв`язку показовим і вартим уваги є рішення ЄСПЛ від 9 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11; пункти 169 - 187 рішення).
За існуючого правового регулювання ВРП як орган, до компетенції якого віднесено, зокрема, звільнення судді з посади, може і повинна давати всебічну оцінку обставинам, які слугують підставою для внесення подання про звільнення з посади судді, через призму положень частини шостої статті 126 Конституції України і на цій підставі вирішувати питання про те, чи є об`єктивні фактичні підстави для їх реалізації щодо конкретного судді.
Такий підхід до вирішення питання про звільнення судді із займаної посади забезпечить не тільки дотримання гарантій незалежності та недоторканності судді, але й наповнить реальним змістом призначення кваліфікаційного оцінювання суддів в сенсі положень статей 83 - 88 Закону № 1402-VIII та виправдає мету запровадження такого оцінювання суддів.
Якщо брати до уваги історичний контекст введення кваліфікаційного оцінювання, яке, з погляду держави, принаймні з позиції її представників перед членами Венеціанської комісії, диктувалося насамперед бажанням відновити довіру суспільства до чесності або компетентності судових органів, подолати й усунути проблеми з корупцією в судах, а також з некомпетентністю працівників судових органів, які виникли чи посилилися внаслідок політичного впливу на призначення суддів у попередній період, то в сенсі досягнення мети відновлення довіри суспільства до судової влади й виявлення працівників судових органів, які своїми непрофесійними діями, неетичною поведінкою чи іншим встановленим законом чином дискредитували правосуддя, заплямували чесне ім`я судді, підривають довіру до судової системи та правосуддя, кваліфікаційне оцінювання є (виступає) чи може бути тією формою (способом, механізмом), що має забезпечити досягнення такої мети, зможе виявити суддів, які шкодять правосуддю, виявити індивідуальні (персональні) вагомі фактори, які свідчитимуть про несумісність їхніх дій зі статусом судді й міститимуть передбачені частиною шостою статті 126 Конституції України підстави для звільнення такого судді з посади.
Судження чи висновки уповноважених органів, які покликані проводити кваліфікаційне оцінювання, поза підставами для звільненні судді, що встановлені Основним Законом України, не можуть бути підставами для такого звільнення; не можуть вони бути винятковими, особливими, окремими чи тимчасовими підставами звільнення. Не повинна визнаватися для такого звільнення й зазначена в підпункті 4 пункту 161розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України підстава виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання.
Позивач у своєму позові зазначав про незаконність, зокрема, рішення ВРП від 20 листопада 2018 року № 3539/0/15-18 та про його невідповідність статті 8 Конвенції, однак при розгляді цієї справи таким його доводам не надано належної уваги, хоча, на нашу думку, вони мали істотне значення для вирішення цього спору.
Висновки
З огляду на викладене вважаємо, що рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 листопада 2020 року необхідно було скасувати й ухвалити нове, яким вимоги позивача в частині визнання протиправним і скасування рішення ВРП від 20 листопада 2018 року № 3539/0/15-18 задовольнити.
Судді Великої Палати Верховного Суду: О. Б. Прокопенко
В. В. Британчук
Ж. М. Єленіна
О. М. Ситнік