Окрема думка судді Великої Палати Верховного Суду (Анцупова Т. О.) від 05.06.2021 у справі № 9901/173/21

ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)

суддів Великої Палати Верховного Суду

Т. О. Анцупової, Д. А. Гудими, В. І. Данішевської, Г. Р. Крет, Л. М. Лобойка, К. М. Пількова, В. В. Пророка, Л. І. Рогач, В. М. Сімоненко, І. В. Ткача

5 червня 2021 року

м. Київ

Справа № 9901/173/21

Провадження № 11-203ав21

ІСТОРІЯ СПРАВИ

(1) Короткий зміст позовної заяви

1. 21 травня 2021 року кандидат у народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі (далі - ОВО)№ 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Центральної виборчої комісії (далі - ЦВК, відповідач), у якому просив:

1.1. Визнати протиправними дії відповідача від 19 травня 2021 року зі встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року.

1.2. Визнати протиправним і скасувати протокол ЦВК про результати виборів народних депутатів України в ОВО № 87 від 19 травня 2021 року з поміткою «Уточнений» (далі - уточнений протокол ЦВК).

1.3. Визнати протиправним і скасувати пункт 2 постанови ЦВК від 19 травня 2021 року № 214 «Про виконання постанови Великої Палати Верховного Суду від 1 травня 2021 року в справі № 9901/114/21» (далі - постанова № 214).

1.4. Визнати протиправним і скасувати пункт 1 постанови ЦВК № 214.

1.5. Зобов`язати ЦВК вчинити дії зі встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 (далі - постанова Великої Палати Верховного Суду).

2. Мотивував позовну заяву так :

2.1. Відповідач усупереч висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду, встановив результати виборів без урахування у протоколі відомостей щодо результатів голосування на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030, тобто не врахував 3 189 голосів виборців, відданих за кандидатів у народні депутати України в ОВО № 87 на цих дільницях.

2.2. Позбавлення громадян права віддати голос за певного кандидата внаслідок неспроможності держави в особі ЦВК організувати точну фіксацію результату такого голосування є порушенням вимог статей 5, 38, 69, 71 Конституції України, статей 2, 17 Закону України «Про Центральну виборчу комісію» (далі - Закон № 1932-IV), статті 6 Закону України «Про вибори народних депутатів України» (далі - Закон № 4061-VI), а також статті 3 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

2.3. Усупереч положенням частини сьомої статті 113 Закону № 4061-VI відповідач прийняв рішення, що по суті повторює рішення, яке Велика Палата Верховного Суду визнала протиправним і скасувала у її постанові. Такі дії відповідача порушують виборчі права громадян на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030.

2.4. 19 травня 2021 року ЦВК склала уточнений протокол, тоді як чинне законодавство не наділило її повноваженням на складання протоколу в порядку уточнення. Попередній протокол ЦВК від 22 квітня 2021 року про результати виборів народних депутатів України в ОВО № 87 скасувала Велика Палата Верховного Суду. Тому цей протокол не можна було уточнювати.

2.5. Спосіб відновлення порушеного права має виключати подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, аби у випадках невиконання або неналежного виконання рішення не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року у справі № 826/4418/14, постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31 березня 2021 року у справі № 520/12239/19). Крім того, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував на тому, що засіб юридичного захисту має бути ефективним (стаття 13 Конвенції).

(2) Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. 23 травня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом позивача до ЦВК, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача -кандидат у народні депутати України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_2 (далі - третя особа), про визнання дій і рішень протиправними, скасування протоколу, зобов`язання вчинити дії й ухвалив рішення, згідно з яким адміністративний позов задовольнив частково:

3.1. Визнав протиправними дії ЦВК від 19 травня 2021 року зі встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року;

3.2. Визнав протиправним і скасував уточнений протокол;

3.3. Визнав протиправним і скасував пункт 2 постанови № 214;

3.4. Визнав протиправним і скасував пункт 1 постанови № 214;

3.5. Зобов`язав ЦВК вчинити дії зі встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року з урахуванням висновків суду, сформульованих у рішенні, ухваленому за результатами розгляду цієї справи.

У задоволенні іншої частини вимог відмовив.

4. Мотивував рішення так:

4.1. Щодо вимоги про визнання протиправними та скасування пунктів 1 і 2 постанови ЦВК

4.1.1. В ухвалі від 14 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 Велика Палата Верховного Суду наголосила, що чинне законодавство передбачає для ЦВК достатньо повноважень. Однак, зважаючи на те, що положення Закону № 4061 не визначають механізму вирішення цієї ситуації, Велика Палата Верховного Суду, не втручаючись у дискреційні повноваження ЦВК щодо встановлення результатів виборів, навела ймовірні варіанти виходу з ситуації, що склалася в ОВО № 87.

4.1.2. Наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду висновки зводяться до можливості ЦВК, здійснюючи повноваження на підставі чинного законодавства та з урахуванням міжнародних принципів, усунути порушення виборчих прав громадян України.

4.1.3. У постанові Велика Палата Верховного Суду допустила можливість організації проведення повторного голосування на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030 за аналогією з таким голосуванням, передбаченим у статті 99 Закону № 4061, й анулювання результатів виборів на окремих виборчих дільницях.

4.1.4. Закони № 4061-VI і № 1932-IV не передбачають повноважень ЦВК визнавати вибори недійсними на окремій виборчій дільниці. Крім того, чинне законодавство не передбачає можливості «анулювання результатів голосування». Однак, пункт 101 Пояснювальної доповіді (стосовно підпункту «е» пункту 3.3 «Існування дієвої системи оскарження» розділу 2 «Умови реалізації принципів» Керівних принципів щодо виборів) встановлює, що на територіях, де результати виборів були анульовані, вони мають бути проведені повторно. Вказане ЦВК залишила поза увагою.

4.1.5. ЦВК не навела належного обґрунтування того, що обраний нею спосіб встановлення результатів виборів - визнання недійсним голосування на шести виборчих дільницях - дійсно призведе до встановлення достовірних результатів виборів. Неврахування ЦВК голосів у кількості 504 одиниці Велика Палата Верховного Суду інтерпретувала як порушення, яке унеможливило встановлення реального волевиявлення громадян. Тому неврахування ЦВК голосів у кількості понад 3 000 не можна вважати правомірним. Крім того, визнання недійсним голосування на виборчих дільницях, яке за собою не тягне проведення будь-якого повторного голосування, має наслідком неврахування ще більшої кількості голосів громадян, що не відповідає меті виборів і не веде до встановлення його дійсних результатів.

4.1.6. У межах повноважень та у визначених законом випадках ЦВК має право приймати постанови (стаття 12 Закону № 1932-IV). Тому твердження позивача про протилежне є помилковим і не ґрунтується на приписах чинного законодавства України.

4.2. Щодо вимоги про визнання протиправним і скасування уточненого протоколу та про визнання протиправними дій ЦВК зі встановлення результатів виборів

4.2.1. Немає підстав оцінювати аргументи позивача у цій частині, оскільки уточнений протокол складений за наслідками встановлених обставин у постанові ЦВК, яку суд визнав протиправною і скасував. Позовна вимога про визнання протиправним і скасування уточненого протоколу є обґрунтованою.

4.2.2. Враховуючи встановлені обставини, а також викладені висновки є підстави визнати протиправними дії ЦВК від 19 травня 2021 року зі встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року.

4.3. Щодо вимоги про зобов`язання ЦВК вчинити дії зі встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду

4.3.1. Частини третя та четверта статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначають повноваження суду, відповідно до яких він може зобов`язати відповідача у справі вирішити лише те питання, яке було предметом спору, з урахуванням його правової оцінки, наданої ним у рішенні, ухваленому за результатами розглянутої справи. Тоді як вимога зобов`язати ЦВК вчинити дії стосується виконання постанови Великої Палати Верховного Суду, тобто іншого судового рішення. Така вимога виходить за межі повноважень суду, визначених статтею 245 КАС України, та не враховує наявне у відповідача як у суб`єкта владних повноважень право діяти на власний розсуд.

4.3.2. Належним та ефективним способом захисту прав позивача у цій частині вимог є рішення про зобов`язання відповідача вчинити дії щодо встановлення результатів виборів в ОВО № 87 з урахуванням висновків, сформульованих судом у рішенні, ухваленому за результатами розгляду справи № 9901/173/21.

(4) Короткий зміст вимог апеляційних скарг

5. У травні 2021 року третя особа, Політична партія «Слуга Народу» та ЦВК подали апеляційні скарги, у яких кожен із них просив скасувати рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 травня 2021 року й ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову.

(5) Рух апеляційних скарг

6. 26 травня 2021 року Велика Палата Верховного Суду постановила ухвалу, згідно з якою відкрила апеляційне провадження за апеляційними скаргами третьої особи, Політичної партії «Слуга Народу» та ЦВК на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 травня 2021 року та призначила справу до розгляду на судовому засіданні.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

(1) Доводи осіб, які подали апеляційні скарги

(1.1) Доводи апеляційної скарги третьої особи

7. Третя особа мотивувала апеляційну скаргу так :

7.1. Приймаючи оскаржені рішення та вчиняючи оскаржені дії, ЦВК діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом. Тому позов є необґрунтованим, а рішення суду першої інстанції - незаконним.

7.2. Запропонований ефективний спосіб захисту порушеного права (призначення повторного голосування на окремих виборчих дільницях виборчого округу), з яким погодився суд першої інстанції, протиправно об`єднує два можливі варіанти поведінки в один. Суд першої інстанції визначив єдиний варіант поведінки ЦВК - проведення повторного голосування на окремих виборчих дільницях, тобто протиправно втрутився в її дискреційні повноваження щодо встановлення результатів виборів.

7.3. Рішення суду першої інстанції суперечить висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду, які є обов`язковими для ЦВК і всіх інших суб`єктів виборчого процесу. Законодавство України не передбачає такого виду виборів як повторне голосування на окремих виборчих дільницях. Тому для реалізації такого варіанту, який безальтернативно визначив суд першої інстанції, необхідно приймати окремий закон.

8. На судовому засіданні представник третьої особи підтримав доводи апеляційної скарги.

(1.2) Доводи апеляційної скарги Політичної партії «Слуга Народу»

9. Політична партія «Слуга Народу» мотивувала апеляційну скаргу так :

9.1. Суд першої інстанції порушив правила підсудності: постанова № 214 стосується підрахунку голосів виборців і встановлення підсумків голосування як окремого етапу виборчого процесу, який передує етапу встановлення результатів виборів та їх офіційному оприлюдненню. Етап встановлення підсумків голосування у межах контрольних функцій ЦВК був предметом судового контролю під час розгляду справи № 9901/114/21. На виконання висновків постанови у тій справі ЦВК прийняла постанову № 214 як підставу для подальшого встановлення результатів виборів. Тому цю постанову треба оскаржувати до апеляційного адміністративного суду в апеляційному окрузі, що включає м. Київ, тобто до Шостого апеляційного адміністративного суду. Якщо дії чи бездіяльність ЦВК не охоплюють процедуру встановлення результатів виборів, а є свого роду підставами (передумовами) для встановлення результатів виборів, то згідно з другим реченням частини третьої статті 273 КАС України бездіяльність ЦВК за цих умов охоплюється поняттям «інші рішення, дії або бездіяльність» ЦВК, які слід оскаржувати до апеляційного адміністративного суду в апеляційному окрузі, що включає місто Київ.

9.2. Суд першої інстанції порушив вимоги частини п`ятої статті 172 КАС України через об`єднання в одне провадження кількох вимог, щодо яких закон визначив виключну підсудність різним судам.

9.3. Суд не врахував висновки щодо недопустимості порушення правил виключної підсудності, викладені, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2019 року у справі № 855/364/19, від 14 серпня 2019 року у справі № 9901/440/19, в ухвалах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 3 травня 2019 року у справі № П/9901/234/19 і від 7 травня 2019 року у справі № П /9901/236/19.

9.4. Слід застосувати висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 липня 2019 року у справі № 855/286/19, наслідком чого має бути скасування рішення суду першої інстанції та відмова у задоволенні позову.

10. На судовому засіданні представник Політичної партії «Слуга Народу» підтримав доводи апеляційної скарги.

(1.3) Доводи апеляційної скарги ЦВК

11. ЦВКмотивувала апеляційну скаргу так :

11.1. Обираючи спосіб реалізації дискреційних повноважень щодо встановлення результатів виборів, ЦВК виходила з обов`язковості для неї висновків, викладених у судових рішеннях, прийнятих у справі № 9901/114/21, - постанові Великої Палати Верховного Суду та в ухвалі цього суду від 14 травня 2021 року.

11.2. Результати проміжних виборів народного депутата України 28 березня 2021 року в ОВО № 87 не можна встановити, як це передбачає частина перша статті 99 Закону № 4061-VI, на підставі уточненого протоколу з урахуванням відомостей щодо підрахунку голосів виборців на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030.

11.3. Керуючись встановленим статтею 8 Конституції України принципом верховенства права та принципом права на вільні вибори, передбаченим статтею 38 Основного Закону України та статтею 3 Першого протоколу до Конвенції, враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у справі №9901/114/21, з огляду на межі дискреційних повноважень ЦВК обґрунтовано визнала голосування на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030 недійсним і встановила результати указаних виборів шляхом складання протоколу про їхні результати без урахування відомостей про результати голосування на цих дільницях.

11.4. Відсутність виборчих бюлетенів унеможливлює встановлення достовірних результатів виборів з урахуванням виборчих дільниць № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030. Тому рішення ЦВК стосовно визнання недійсним голосування на вказаних виборчих дільницях є пропорційним, тобто прийняте з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Воно рішення переслідує легітимну мету - забезпечення дотримання передбачених Конституцією України та законами України принципів і засад виборчого процесу, реалізації виборчих прав громадян України, забезпечення встановлення результатів проміжних виборів народного депутата України в ОВО № 87.

11.5. Суд першої інстанції зробив висновок про можливість прийняття рішень та вчинення ЦВК дій, які не узгоджуються з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові та в ухвалі від 14 травня 2021 року у справі № 9901/114/21; суд першої інстанції фактично переоцінив рішення суду, яке набрало законної сили, що суперечить статті 129-1 Конституції України.

11.6. Закон № 4061-VI не передбачає повноважень ЦВК констатувати неможливість достовірного встановлення результатів виборів народних депутатів України чи визнати голосування в ОВО недійсним.

11.7. ЦВК вважає, що використання такого способу відновлення виборчих прав як повторне голосування на окремих виборчих дільницях за аналогією з частиною четвертою статті 99 Закону № 4061-VIможливе лише за умови врегулювання цього механізму у виборчому законодавстві.

11.8. У виборчій практиці України траплялись ситуації, за яких неможливо було реалізувати процедури, встановлені відповідним виборчим законом, що унеможливлювало організацію та проведення відповідних виборів і встановлення їх результатів. Обставини, які мали місце під час встановлення результатів виборів на проміжних виборах народного депутата України в ОВО № 87, суттєво відрізняються від обставин, які зумовили прийняття ЦВК постанови від 5 листопада 2012 року № 1931 «Про неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів України 28 жовтня 2012 року в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 та 223» (далі - постанова № 1931), згідно з якою ЦВК визнала неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів у цих виборчих округах і необхідність проведення в них повторних виборів. Така відмінність обставин полягає у тому, що на виборах народних депутатів України 28 жовтня 2012 року не були встановлені підсумки голосування у відповідних одномандатних виборчих округах.

11.9. Встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 належить до сфери дискреційних повноважень ЦВК. Їхня реалізація з метою встановлення дійсних результатів волевиявлення передбачає прийняття рішення безпосередньо ЦВК, а не іншими суб`єктами. Крім того, ЦВК є правозастосовним органом, до повноважень якого не належить прийняття правових норм, що регулюють питання організації та проведення виборів.

11.10. У ЦВК немає можливості профінансувати проведення повторного голосування на окремих виборчих дільницях з огляду на відсутність такого механізму у Законі № 4061-VI. Тому прийняття ЦВК відповідного рішення буде порушенням бюджетного законодавства.

11.11. Проведення непередбаченого законом виду повторного голосування на окремих виборчих дільницях через значний проміжок часу від дня виборів не буде відображати реального волевиявлення виборців 28 березня 2021 року, оскільки забезпечення участі в голосуванні саме тих виборців, які брали участь у голосуванні 28 березня 2021 року є неможливим, а участь у голосуванні інших виборців, які не брали участі у голосуванні 28 березня 2021 року, є тим фактором, що впливає на результати голосування та змінює його.

11.12. Для прийняття ЦВК рішення про проведення повторного голосування відсутні підстави й обставини, визначені частиною четвертою статті 99 Закону № 4061-VI. Тобто таке рішення ЦВК суперечило б частині другій статті 19 Конституції України, статтям 1, 2, 16, 17 Закону № 1932-IV, статтям 99, 103 Закону № 4061-VI, статті 48 Бюджетного кодексу України.

12. На судовому засіданні представник ЦВК підтримав доводи апеляційної скарги.

(2) Позиція позивача щодо апеляційних скарг

13. 25 травня 2021 року позивач подав відзив на апеляційну скаргу третьої особи. Мотивував так:

13.1. ЦВК не могла не врахувати відомості про результати голосування на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030.

13.2. Вказівка у пункті 116 постанови Великої Палати Верховного Суду про те, що анулювання результатів виборів в ОВО № 87 не є обов`язковим і можливо анулювати результати лише на якійсь виборчій дільниці, є продовженням позиції цього суду щодо можливого вирішення питання, викладеного у пункті 115 цієї постанови.

13.3. Третя особа не враховує дійсний зміст підпункту «е» пункту 3.3 «Існування дієвої системи оскарження» розділу II «Умови реалізації принципів» Керівних принципів щодо виборів, приписами якого Велика Палата Верховного суду мотивувала пункт 116 постанови. Згідно з цим пунктом існує можливість анулювання результатів виборів як в окрузі, так і на окремих дільницях, наслідком чого мають бути нові вибори.

13.4. Третя особа намагається замінити головну ідею та мету вказаної норми передбаченим статтею 92 Закону № 4061-VI інститутом недійсності голосування на дільницях, який встановлює зовсім інший наслідок - неврахування усіх голосів виборців на відповідних дільницях та невідображення їх у кінцевих результатах виборів.

13.5. Є певні застереження щодо мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, в якій суд не оцінив окремо доводи позовної заяви про незаконність протоколу ЦВК, а також вказав, що позивач начебто заперечує право відповідача приймати відповідні постанови. Враховуючи факт оскарження рішення суду першої інстанції іншими учасниками справи та з огляду на приписи частини другої статті 308 КАС України, підстави для звернення позивача з окремою апеляційною скаргою відсутні.

14. 26 травня 2021 року позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача. Позивач мотивував відзив так:

14.1. Відповідач неправильно тлумачить висновки Великої Палати Верховного Суду, сформульовані у постанові у справі № 9901/114/21.

14.2. Прийняття рішення, яке ґрунтується на приписах частини четвертої статті 99 та частини першої статті 103 Закону № 4061-VI, належить до самостійної компетенції ЦВК. Тому отримання дозволу від інших суб`єктів на прийняття такого рішення не є необхідним.

14.3. Маніпулятивними є доводи відповідача щодо неможливості фінансування повторного голосування на дільницях, оскільки фінансування чергового етапу виборчого процесу здійснюється за рахунок бюджетних коштів.

15. 26 травня 2021 року позивач подав відзив на апеляційну скаргу Політичної партії «Слуга Народу», який мотивував так:

15.1. Політична партія «Слуга Народу» не є учасником справи. Особа, набуваючи статусу апелянта у справі, до участі у якій не була залучена, повинна мати не просто певний обсяг прав, свобод та інтересів, що, можливо, зачіпаються тим чи іншим способом під час прийняття судового рішення. Питання про захист чи відмову у захисті прав, свобод чи інтересів саме цієї особи (заявника) мав безпосередньо вирішити суд, рішення якого вона оскаржує.

15.2. Суд першої інстанції питання про права, свободи чи інтереси Політичної партії «Слуга Народу» не вирішував. На стадії апеляційного розгляду вплив на права й обов`язки має бути очевидним. Питання про права, свободи, інтереси, обов`язки конкретної особи, яка заявляє відповідну апеляційну скаргу, суд першої інстанції вже мав вирішити.

15.3. Політична партія «Слуга Народу» скаржиться виключно на порушення порядку об`єднання позовних вимог і не висловлюється щодо законності чи незаконності судового рішення у частині вирішення спору. Така позиція після оголошення змісту рішення суду першої інстанції означає спробу зловживання процесуальними правами.

15.4. Твердження Політичної партії «Слуга Народу», що ЦВК прийняла постанову № 214 у межах процедури встановлення підсумків голосування є необґрунтованим. Підсумки голосування раніше були встановлені на підставі протоколу окружної виборчої комісії (далі - ОВК) з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в ОВО № 87 про підсумки голосування з поміткою «Уточнений» від 14 квітня 2021 року.

15.5. Політична партія «Слуга Народу» подала апеляційну скаргу для того, щоб вивести «з-під судового контролю встановлення правомірності дій та рішень ЦВК», які остання вчинила нібито на виконання постанови Великої Палати Верховного Суду.

16. На судовому засіданні представник позивача підтримав доводи його відзивів на апеляційні скарги.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ЯКІ ВСТАНОВИВ СУД ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

17. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у рішенні від 23 травня 2021 року встановив такі обставини:

17.1. 27 листопада 2020 року ЦВК прийняла постанову № 522, згідно з якою призначила проміжні вибори народного депутата України в ОВО № 87 (Івано-Франківська область) на неділю - 28 березня 2021 року.

17.2. 9 лютого 2021 року ЦВК прийняла постанову № 46, згідно з якою зареєструвала висунутого Політичною партією «За майбутнє» позивача кандидатом у народні депутати України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року.

17.3. 28 березня 2021 року відбулося голосування виборців на проміжних виборах народного депутата України в ОВО № 87.

17.4. 4 квітня 2021 року ОВК склала протокол про підсумки голосування. Приймаючи виборчу документацію від дільничних виборчих комісій (далі - ДВК), ОВК виявила факт втрати виборчих бюлетенів, які фіксували голосування виборців за позивача у загальній кількості 504 одиниці на виборчих дільницях № 261030, 260536, 260025, 260028, 261029, 260019. Це відображають акти від 2 та 3 квітня 2021 року про невідповідність кількості виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці, сумі кількості недійсних виборчих бюлетенів з виборів народного депутата України для голосування в ОВО та виборчих бюлетенів з голосами виборців, поданими за кандидатів у народні депутати України в ОВО № 87.

17.5. 5 квітня 2021 року ЦВК отримала від ОВК протокол про підсумки голосування в ОВО № 87 на зазначених виборах й іншу виборчу документацію.

17.6. 12 квітня 2021 року ЦВК відповідно до частини другої статті 97 Закону № 4061-VI прийняла рішення про зобов`язання ОВК з виборів народного депутата України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року скласти протокол з поміткою «Уточнений» (з урахуванням судових рішень Івано-Франківського окружного та Восьмого апеляційного адміністративних судів, які набрали законної сили та згідно зі статтею 129-1 Конституції України та частиною другою статті 14 КАС України були обов`язкові до виконання) та не пізніше 17 год. 00 хв. 15 квітня 2021 року доставити його до ЦВК. Таке рішення ЦВК прийняла, проаналізувавши протокол ОВК про підсумки голосування від 4 квітня 2021 року й інші документи, отримані від ОВК. Крім того, ЦВК врахувала надходження до неї низки чинних судових рішень у справах щодо оскарження рішень і дій відповідної ОВК, які можуть вплинути на підсумки голосування у відповідному виборчому окрузі, а також інформації про наявність у провадженні суду інших справ щодо організації підготовки та проведення зазначених виборів.

17.7. 15 квітня 2021 року ОВК доставила до ЦВК протокол про підсумки голосування в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року з поміткою «Уточнений». Того ж дня цей протокол ЦВК оголосила на її засіданні.

17.8. 22 квітня 2021 року після перерви ЦВК продовжила засідання та на підставі протоколу ОВК № 87 про підсумки голосування від 14 квітня 2021 року з поміткою «Уточнений» встановила результати таких виборів, про що склала відповідний протокол.

17.9. 1 травня 2021 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову у справі № 9901/114/21, згідно з якою визнала протиправними дії ЦВК зі встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року, а також визнала протиправним і скасувала протокол ЦВК від 22 квітня 2021 року про результати виборів народних депутатів України в ОВО № 87.

17.10. 19 травня 2021 року ЦВК повторно встановила результати виборів народного депутата в ОВО № 87 без урахування даних підрахунку голосів виборців на виборчих дільницях № 261030, 260536, 260025, 260028, 261029, 260019, про що склала уточнений протокол. Загальна кількість неврахованих голосів виборців, які голосували за кандидатів на зазначених виборчих дільницях, становить 3 189 голосів.

17.11. Того ж дня ЦВК прийняла постанову № 214, за якою визнала недійсним голосування на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030 з проміжних виборів народного депутата України 28 березня 2021 року в ОВО № 87 і визначила, що результати зазначених проміжних виборів встановлюватимуться на підставі протоколу ОВК з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в ОВО № 87 про підсумки голосування у цьому окрузі з поміткою «Уточнений» від 14 квітня 2021 року відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду та її ухвали від 14 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 та без урахування відомостей про результати голосування на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030.

ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

18. 5 червня 2021 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою всі апеляційні скарги задовольнила, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 23 травня 2021 року скасувала та прийняла нове судове рішення про відмову у задоволенні позову. Крім того, стягнула з позивача до спеціального фонду Державного бюджету України на рахунок Державної судової адміністрації України судовий збір у розмірі 24 970,00 грн і скасувала заходи забезпечення позову, які вжила згідно з ухвалою від 29 травня 2021 року.

19. Мотивувала постанову так:

19.1. «Позиція суду першої інстанції зводиться до того, що обраний ЦВК спосіб визначення результатів виборів не дозволяє встановити дійсне волевиявлення виборців. Фактично суд першої інстанції наполягає на тому, що єдиним правильним способом встановлення результатів виборів є проведення повторного голосування на «проблемних» виборчих дільницях. Такі висновки суду не можна визнати обґрунтованими, оскільки вони є втручанням у дискреційні повноваження ЦВК і не враховують позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у її постанові від 1 травня 2021 року та ухвалі від 14 травня 2021 року у справі № 9901/114/21» (пункти 69-70 постанови; аналогічний зміст - пункт 100 постанови).

19.2. «Суть установленого Великою Палатою Верховного Суду у справі № 9901/114/21 «спотворення результатів» як підстави часткового задоволення позову полягає у тому, що всі «втрачені» голоси стосувалися одного кандидата, який за підсумками голосування посів друге місце; їх кількість з урахуванням різниці голосів між ним і кандидатом, який переміг, давала підстави сумніватися у правильності встановлених результатів» (пункт 72 постанови).

19.3. Визначення імовірних шляхів вирішення проблеми у цій ситуації, яка дійсно є екстраординарною, оскільки законодавство, яке врегульовує спірні правовідносини, в силу його недосконалості не визначає чіткого механізму дій ЦВК, є повноваженням ЦВК, яка має вирішити проблему «з урахуванням принципів верховенства права і законності. ЦВК має достатньо повноважень для виконання покладених на неї завдань». «Ключовим мотивом судових рішень Великої Палати Верховного Суду у справі № 9901/114/21 було те, що саме ЦВК має взяти на себе відповідальність і встановити результати виборів у найбільш прийнятний з позиції верховенства права і законності спосіб». (пункти 73-75 постанови).

19.4. «Виходячи з принципу розподілу влад, судова влада має здійснювати обмежене втручання у рішення виконавчої влади» (пункт 80 постанови).

19.5. «У світлі ситуації, що склалася, скасовуючи попередній протокол ЦВК щодо встановлення підсумків голосування, суд, не втручаючись у виключні повноваження цього органу щодо встановлення результатів виборів, навів декілька можливих варіантів вирішення ситуації, що виникла» [мова йде про пункти 115-116 постанови від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21] (пункт 85 постанови).

19.6. «Комісія мала обрати спосіб, що дозволяв встановити дійсне волевиявлення. Водночас варто врахувати, що ЦВК у такому випадку обирає варіант поведінки з урахуванням її реальних можливостей» (пункт 87 постанови).

19.7. «У ситуації, що виникла, ЦВК як вищий орган влади, який має забезпечити дійсне проведення виборів, повинна обрати такий варіант, який би у цій екстраординарній ситуації врахував багато факторів, серед яких: потреба забезпечення прав виборців у відповідному виборчому окрузі, забезпечення прав кандидатів у виборчому окрузі, необхідність якнайшвидшого формування складу органу законодавчої влади, наявність фінансового забезпечення на проведення повторних виборів, законодавче регулювання порядку реалізації того чи іншого рішення, можливість фактично, а не тільки теоретично, здійснити відповідні дії. Основним завданням для ЦВК у цій ситуації було віднайти баланс між зазначеними вище різноспрямованими факторами за відсутності відповідного регулювання у виборчому законодавстві» (пункти 90-91 постанови).

19.8. «За таких обставин слід констатувати, що оскільки законодавство не передбачений жодний варіант поведінки для ЦВК у ситуації, що склалася, то будь-яке її рішення у цьому питанні можна було б заздалегідь назвати незаконним як таке, що не основане і не могло б бути основане на конкретних приписах закону. Кожна зі сторін за такою логікою могла б, за умови невигідного для себе результату зазначати про те, що рішення ЦВК є незаконним. Але така логіка призвела б до того, що ЦВК не ухвалила б жодного рішення в цій ситуації взагалі, а встановлення результатів виборів було б відкладено на невизначений строк, і це був би найгірший варіант з урахуванням установленої законом мети виборів» (пункт 92 постанови).

19.9. «Основною проблемою, з якою зіткнулися всі учасники виборчого процесу у цій справі, в тому числі ЦВК, є недосконалість виборчого законодавства, яка зумовила позбавлення частини виборців права на участь у виборчому процесі та права голосу. З огляду на положення статті 6 Конституції України та принцип дії органу влади тільки відповідно до Конституції та законів України ця проблема має і повинна бути вирішена ЦВК та суб`єктами законодавчої ініціативи шляхом ініціювання та внесення змін до законодавства щодо забезпечення прав усіх виборців на обрання представників до Верховної Ради України у випадку визнання недійсним голосування або виборів на окремих дільницях у подальшому та й, зокрема, забезпечення прав виборців на зазначених дільницях на участь у цих проміжних виборах» (пункт 93 постанови).

19.10. «ЦВК мала вирішити питання обґрунтованих сумнівів у результатах голосування на виборчому окрузі з урахуванням втрати (або, можливо, викрадення невстановленими особами) частини виборчих бюлетенів із шести виборчих дільниць, результати підрахунку в яких стали «токсичними» і при врахуванні яких у разі встановлення результатів виборів по округу зробили б «токсичними» результати виборів в окрузі загалом» (пункт 94 постанови).

19.11. «Саме ЦВК з урахуванням спеціального порядку її формування (за участю Президента України і парламенту), колегіальної процедури прийняття рішення, визначених законодавством завдань і є тим єдиним органом, що має компетенцію прийняти рішення у складній юридичній ситуації, що склалася, при цьому оцінюючи ці рішення з позицій верховенства права, доцільності, ефективності, можливості дійсної реалізації, дотримання найкращого балансу між правами виборців, правами кандидатів та необхідністю забезпечення громадян України працюючим у законному складі законодавчим органом. ЦВК мала віднайти баланс у питаннях забезпечення активного виборчого права 148 446 виборців на виборчому окрузі, 49 266 виборців, які фактично проголосували на ньому, з одного боку, та 3 189 голосів виборців, які проголосували на шести «токсичних» виборчих дільницях, з іншого боку… слід було взято до уваги й очікування громадян України на формування повноважного і повного складу Верховної Ради України в розумні строки» (пункти 95-97 постанови).

19.12. Рішення ЦВК «з упевненістю не можна назвати ідеальним, але ЦВК вважала його найкращим варіантом поведінки в умовах фактичної правової невизначеності за необхідності забезпечити мету проведення виборів та позбутися «токсичності» результатів підрахунку голосів на певних дільницях. В такому випадку ЦВК «відкинула» 2,17 % голосів виборців на виборчому окрузі, натомість врахувала всі інші голоси на цьому виборчому окрузі» (пункт 98 постанови).

19.13. «ЦВК прийняла пропорційне рішення, що відповідає меті проведення виборів - якнайшвидше формування повноважного складу органу законодавчої влади та забезпечення інтересів абсолютної більшості виборців на окрузі» (пункт 99 постанови).

19.14. «Є дискусійним питання, чи діяла ЦВК у межах своїх дискреційних повноважень, адже такі повноваження законом чітко не передбачені. Однак у межах судового контролю суд має перевірити, чи не є висновки ЦВК явно свавільними» (пункт 101 постанови).

19.15. «ЦВК обрала спосіб усунення розбіжностей, анулювавши результати на «токсичних» дільницях загалом стосовно всіх 14 кандидатів, що в принципі дозволяє встановити результати волевиявлення, не порушуючи балансу відданих за кожного з кандидатів голосів, тобто справедливо, наскільки це можливо» (пункт 102 постанови).

19.16. «З урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 1 травня 2021 року та ухвалі від 14 травня 2021 року, немає підстав вважати дії ЦВК явно свавільними або такими, що суперечать принципу верховенства права» (пункт 106 постанови).

19.17. «Така ситуація обумовлена дефектами в законодавстві, вимагає якнайшвидшого врегулювання на законодавчому рівні і не може бути усталеною. Втім за конкретних обставин цієї справи, коли оперативно вирішити питання недосконалості нормативно-правового регулювання спірних правовідносин неможливо в силу принципу незворотності дії закону в часі, ЦВК на виконання постанови Великої Палати Верховного Суду виходила з наявних реальних можливостей та обрала той варіант встановлення результатів, який загалом дозволяє справедливо визначити переможця виборів. ... не можна визнати незаконними у цій справі дії ЦВК, оскільки Комісія діяла в умовах відсутності чітких механізмів правового розв`язання безпрецедентної ситуації в ОВО № 87» (пункти 107, 110 постанови).

19.18. «Після прийняття ЦВК оскаржуваних у цій справі рішень профільні громадські організації, які переймаються прозорістю та законністю виборів, прямо зазначили про те, що найдемократичнішим способом розв`язання проблеми могло б стати політико-правове рішення про проведення повторних виборів, відповідальність за яке на себе повинен взяти український парламент. Усі інші варіанти не дозволяють переконливо визначити дійсне волевиявлення громадян і не забезпечують належну суспільну довіру до результатів голосування. Варіант проведення повторного голосування був розцінений громадськістю як такий, що міг би створити ризики для демократичного характеру виборів (див., наприклад, заяву Громадянської мережі «Опора» від 19 травня 2021 року)» (пункт 108 постанови).

19.19. «Постанова ЦВК наразі безпосередньо стосується правовідносин щодо встановлення результатів виборів. Зокрема, нею визначено особливі умови встановлення ЦВК результатів виборів з урахуванням висновків суду у справі № 9901/114/21, а тому її судове оскарження має здійснюватися в одному провадженні з оскарженням дій та рішення ЦВК щодо встановлення результатів виборів як невід`ємної складової цих правовідносин» (пункт 124 постанови).

19.20. «Застосовуючи принцип переваги змісту над формою, суд також не бере до уваги доводи позивача про те, що ЦВК помилково зазначила у назві протоколу ЦВК про результати виборів народних депутатів України в ОВО № 87 про те, що цей протокол є «Уточненим», хоча на цьому етапі виборчого процесу протокол не може мати таку назву» (пункт 126 постанови).

ПІДСТАВИ ДЛЯ ВИСЛОВЛЕННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ ТА МОТИВИ, ЯКИМИ ВОНА ОБҐРУНТОВАНА

(1) Оцінка аргументів учасників справи та висновків суду першої та другої інстанцій

(1.1) Які є національні та міжнародні стандарти вільних виборів?

20. Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування (частина друга статті 5 Конституції України).

21. Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування (частина перша статті 38 Конституції України).

22. Народне волевиявлення здійснюється через вибори, референдум та інші форми безпосередньої демократії (стаття 69 Конституції України). За змістом частин першої та другої статті 71 Конституції України вибори до органів державної влади є вільними; виборцям гарантується вільне волевиявлення.

23. Громадянам України забезпечуються умови для вільного формування своєї волі та її вільного виявлення при голосуванні (частина перша статті 6 Закону № 4061-VI).

24. Принцип вільних виборів передбачає: свободу формування та вираження виборцем його поглядів; об`єктивне та точне, позбавлене фальсифікацій офіційне встановлення результатів виборів; визнання результатів виборів та повагу до демократичного вибору громадян України. Увесь виборчий процес має бути організований та проведений так, щоби забезпечити не лише можливість безперешкодного волевиявлення виборців, але й повагу до результатів виборів (абзац десятий пункту 2.4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 21 грудня 2017 року № З-р/2017).

25. Вільне волевиявлення означає можливість виборців вільно формувати їхню волю щодо вибору кандидата, дотримання процедури голосування та точне встановлення його результатів. Вільному формуванню думок виборців можуть перешкоджати дії осіб, які намагаються, наприклад, підкупити виборців або втрутитися у різних формах у процедуру підрахунку голосів, аби унеможливити встановлення дійсного волевиявлення виборців. Такій практиці держава зобов`язана запобігати й ефективно припиняти її. Для забезпечення ефективного застосування норм, що стосуються вільного волевиявлення, їхнє порушення має тягнути відповідні юридичні наслідки (див. пункт 26 Пояснювальної доповіді, затвердженої Венеційською комісією на 52-й сесії (Венеція, 18-19 жовтня 2002 року), стосовно підпункту «с» пункту 3.1 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів).

26. З огляду на вказане поняттям вільного волевиявлення охоплюються, зокрема, професійні та нейтральні дії виборчих комісій на усіх рівнях без шахрайства та маніпуляцій, можливість кандидатів, політичних партій і виборців подавати скарги за фактами порушень виборчого законодавства, неупередженість виборчих комісій під час розгляду цих скарг, а також неупередженість судової системи під час розгляду відповідних справ. У разі порушення обов`язкового нейтралітету держави або обмеження свободи виборців формувати їхню думку, до винних осіб треба застосовувати санкції (підпункт «с» пункту 3.1 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів, затверджених Венеційською комісією на 51-й сесії (Венеція, 5-6 липня 2002 року) і таких, що разом із Пояснювальною доповіддю ввійшли до схваленого Парламентською асамблеєю Ради Європи на першій частині сесії у січні 2003 року Зводу рекомендованих норм при проведенні виборів).

27. Згідно зі статтею 3 Першого протоколу до Конвенції Високі Договірні Сторони зобов`язуються проводити вільні вибори з розумною періодичністю шляхом таємного голосування в умовах, які забезпечують вільне вираження думки народу у виборі законодавчого органу. Зазначена стаття охоплює період не тільки до та під час голосування, але й після його завершення, включаючи підрахунок голосів, фіксацію та передання результатів, а також підведення підсумків голосування. Тому держава має позитивний обов`язок забезпечувати ретельне регулювання процесу, під час якого встановлюються, обробляються та фіксуються результати голосування. Ці фази повинні бути забезпечені чіткими процесуальними гарантіями (див. mutatis mutandis рішення від 30 травня 2017 року у справі «Давидов та інші проти Росії» (Davydovand Others v. Russia), заява № 75947/11, § 284 і 285).

28. Права, гарантовані статтею 3 Протоколу № 1 до Конвенції, мають вирішальне значення для зміцнення і збереження засад ефективної та дієвої демократії, побудованої на принципі верховенства права. Але ці права не є абсолютними. Можуть існувати «опосередковано встановлені» обмеження цього права, і Договірні держави повинні користуватися певною свободою розсуду в цій сфері, але за умови забезпечення ними рівності всіх громадян у реалізації відповідного права. Однак це не означає, що всі голоси повинні обов`язково мати однакову вагу при підбитті результатів виборів, і що всі кандидати повинні мати рівні шанси на перемогу. У жодній виборчій системі не можна виключити можливість «утрачених голосів» (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Ковач проти України» (Kovach v. Ukraine) від 7 лютого 2008 року, заява № 39424/02, § 49).

29. Голос кожного виборця повинен мати можливість впливати на склад законодавчого органу, інакше право голосу, виборчий процес і зрештою демократичний порядок будуть позбавлені будь-якого сенсу (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Різа та інші проти Болгарії» (Riza and Others v. Bulgaria) від 13 жовтня 2015 року, заяви № 48555/10 і № 48377/10, § 148). Тому виборці мають право на точну фіксацію результату голосування. Це означає, що держава повинна забезпечити, аби голоси були підраховані належним чином. Конче важливо, щоби реалізація права громадян на обрання їхніх представників була забезпечена дотриманням учасниками виборчого процесу всіх процедур, врахуванням голосів тих виборців, які прийшли на виборчі дільниці та проголосували, розглядом кожної скарги, зауваження тощо (див. пункти 73, 75 постанови Великої Палати Верховного Суду від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21).

30. Через чесні, нефальсифіковані вибори реалізується волевиявлення народу як єдиного джерелавлади та носія суверенітету. Чесний підрахунок голосів виборців є ключовою умовою демократичних виборів. Він матиме місце за умов безстороннього, ефективного і точного здійснення офіційними особами процедури підрахунку голосів і складання відповідного протоколу; прозорості всіх аспектів процесу такого підрахунку, наявності можливості перевірити достовірність підрахунку від найнижчого рівня виборчих комісій до найвищого, своєчасності опублікування результатів. Недотримання зазначених вимог може спричинити сумніви та послабити публічну довіру до результатів виборів (див. пункти 76, 77, 83 постанови Великої Палати Верховного Суду від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21).

31. Оцінюючи достовірність результатів голосування слід використовувати щонайменше два критерії: кількість поданих голосів і кількість виборчих бюлетенів, опущених у скриньку для голосування (підпункт vii пункту 3.2 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів).

32. Підрахунок голосів має бути прозорим. Спостерігачам, представникам кандидатів і представникам засобів масової інформації має бути дозволено бути присутніми під час підрахунку голосів. Ці особи повинні також мати доступ до всіх записів (підпункт хiiі пункту 3.2 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів). Держава повинна карати за будь-яке підтасовування результатів виборів (підпункт хv пункту 3.2 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів).

33. Виборець має право на точну оцінку результатів голосування; держава зобов`язана припиняти будь-які порушення в ході виборів (пункт 28 Пояснювальної доповіді стосовно пункту 3.2 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів). Порушення під час підрахунку голосів призводять до послаблення довіри до результату виборів.

34. Для того, щоби забезпечити виконання державою її позитивних обов`язків за статтею 3 Першого протоколу до Конвенції щодо проведення вільних виборів, національні суди, які розглядають справу, покликані вирішити спір стосовно порушень виборів і відреагувати, вживши розумних заходів для встановлення порушень виборчого законодавства, не накладаючи необґрунтованих і надмірно жорстких процесуальних бар`єрів для окремого скаржника (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Намат Алієв проти Азербайджану» (Namat Aliyev v. Azerbaijan) від 8 квітня 2010 року, заява № 18705/06, § 88).

(1.2) Чи здійснила ЦВК усі необхідні заходи задля забезпечення впевненості громадян України у перемозі того чи іншого кандидата у народні депутати України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року?

35. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).

36. В апеляційній скарзі ЦВК стверджувала, що встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 належить до сфери її дискреційних повноважень, реалізація яких передбачає прийняття рішення безпосередньо ЦВК, а не іншими суб`єктами, з метою встановлення дійсних результатів волевиявлення. Також ЦВК зазначила, що у неї немає можливості профінансувати проведення повторного голосування на окремих виборчих дільницях з огляду на відсутність передбаченого Законом № 4061-VI для цього механізму.

37. Велика Палата Верховного Суду з такими доводами погодилася, на наш погляд, помилково. Більше того, системний аналіз постанови Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2021 року дозволяє стверджувати про те, що висновки у цій постанові (пункти 70, 84, 87, 90, 92, 95, 99, 101-102, 106, 107) суперечать висновкам Великої Палати Верховного Суду, висловленим у постанові від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21, попереднім її висновкам в інших адміністративних справах, як і не враховують попередню практику застосування ЦВК Закону № 4061-VI в аналогічних ситуаціях у 2012 році.

38. ЦВК є постійно діючим колегіальним державним органом, який діє на підставі Конституції України, цього та інших законів України і наділений повноваженнями щодо організації підготовки і проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, всеукраїнського і місцевих референдумів в порядку та в межах, встановлених цим та іншими законами України (частини перша та друга статті 1 Закону № 1932-IV).

39. До компетенції ЦВК належить, зокрема, забезпечення організації підготовки та проведення виборів в Україні, забезпечення реалізації та захисту конституційних виборчих прав громадян України (преамбула до Закону № 1932-ІV).

40. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України). Обов`язок ЦВК діяти у виказаний спосіб також закріплений у частині другій статті 3 Закону № 1932-IV.

41. ЦВК відповідно до своїх повноважень забезпечує дотримання передбачених Конституцією України та законами України принципів і засад виборчого і референдумного процесів, реалізацію виборчих прав громадян України та права на участь у референдумі, однакове застосування законодавства України про вибори і референдуми на всій території України. Комісія будує свою діяльність на принципах верховенства права, законності, незалежності, об`єктивності, компетентності, професійності, колегіальності розгляду і вирішення питань, обґрунтованості прийнятих рішень, відкритості і публічності (стаття 2 Закону № 1932-ІV).

42. За змістом статті 17 Закону № 1932-ІV ЦВК забезпечує реалізацію і захист виборчих прав громадян України; забезпечує дотримання передбачених Конституцією та законами України принципів і засад виборчого процесу; здійснює контроль за додержанням вимог законодавства України про вибори; забезпечує однакове застосування законодавства України про вибори на всій території України; здійснює контроль за дотриманням політичними партіями, іншими суб`єктами виборчого процесу вимог законодавства про вибори.

43. Статтею 19 Закону № 1932-IV визначені повноваження ЦВК щодо організації підготовки і проведення виборів народних депутатів України. Пункти 1, 2 і 12 частини першої вказаної статті передбачають, що ЦВК організовує підготовку і проведення виборів народних депутатів України, очолює систему виборчих комісій, які утворюються для проведення виборів народних депутатів України, спрямовує та контролює їх діяльність, встановлює результати виборів народних депутатів України й офіційно оприлюднює їх.

44. Велика Палата Верховного Суду уже виснувала про те, що в адміністративному судочинстві держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах, зокрема представляти державу в суді (див. також постанови від 20 листопада 2018 року у справі № 5023/10655/11 (пункт 6.22); від 27 лютого 2019 року у справі № 761/3884/18 (пункт 33); від 18 грудня 2019 року у справі № 688/2479/16-ц (пункт 22)). Тому рішення суду в адміністративній справі повинна виконати держава як в особі того органу, який її представляв у суді, так і в разі потреби в особі інших органів, якщо виконання ними їхніх повноважень забезпечить належне виконання державою чинного судового рішення.

45. Вказане означає, що належне виконання постанови Великої Палати Верховного Суду від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 було можливим із використанням конституційних повноважень Верховної Ради України. Проте у постанові від 5 червня 2021 року у справі № 9901/173/21 Велика Палата Верховного Суду, визнавши недосконалість законодавства, що поширюється на спірні правовідносини (пункти 73, 91, 92, 93, 105, 107, 110 постанови), надала перевагу принципам оперативності та доцільності встановлення результатів виборів в ОВО № 87 над принципами вільного волевиявлення та поваги до його результатів, а також верховенства права (юридичною визначеністю та забороною свавілля), хоча останній принцип неодноразово згадується у постанові у різних контекстах (див. пункти 74, 75, 87, 90, 92, 94, 95, 99, 102, 106 постанови). Більше того, метою проведення виборів аж ніяк не можна вважати «якнайшвидше формування повноважного складу органу законодавчої влади» (пункт 99 постанови), особливо з огляду на те, склад парламенту був повноважний і до того, як розпочалися проміжні вибори народного депутата України 28 березня 2021 року.

46. Приймаючи закони, що гарантують вільні вибори, держава в особі відповідних органів повинна діяти відповідально та з урахуванням реальної можливості реалізації такого закону і такого його виконання, що забезпечить дотримання принципів виборчого права. Тобто держава в особі її компетентних органів має позитивні обов`язки з урегулювання правовідносин, визначення прав та обов`язків сторін у законодавчих актах і реального забезпечення виконання цих законів шляхом прийняття у разі потреби нових нормативних актів чи вчинення інших необхідних дій задля реального забезпечення виконання цих обов`язків.

47. З огляду на вказане вважаємо, що у Великої Палати Верховного Суду не було юридичних підстав виправдати обрання ЦВК певного способу вирішення питання стосовно встановлення результатів виборів в ОВО № 87 відсутністю визначеного у національному законодавстві механізму. Саме у визначенні такого механізму, зокрема, і полягає один із позитивних обов`язків держави, спрямованих на виконання зобов`язань за статтею 3 Першого протоколу до Конвенції із забезпечення вільних виборів. Більше того, Велика Палата Верховного Суду правильно звернула увагу на необхідність «якнайшвидшого врегулювання на законодавчому рівні» ситуації, що породила відповідній юридичний спір, але абсолютно безпідставно вказала на принцип незворотності дії закону у часі, який нібито унеможливлює врегулювання парламентом спірних правовідносин задля встановлення результатів реального волевиявлення (пункт 107 постанови).

48. Очевидно, що викладений в ухвалі від 14 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 висновок Великої Палати Верховного Суду (яким ЦВК мотивувала постанову № 214) про те, що встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 належить до сфери дискреційних повноважень ЦВК, реалізація яких передбачає прийняття рішення саме ЦВК, а не іншими суб`єктами з метою встановлення дійсних результатів волевиявлення, не можна тлумачити як такий, що забороняє, перешкоджає уповноваженим на те суб`єктам владних повноважень вчиняти ті дії, які необхідні для достовірного встановлення результатів волевиявлення виборців.

49. Звертаючись у справі № 9901/114/21 із заявою про роз`яснення постанови Великої Палати Верховного Суду, зважаючи на зміст поставлених у цій заяві питань, ЦВК очікувала, що суд визначить замість неї, у який конкретно спосіб їй діяти у відповідній ситуації. Оскільки такими повноваженнями суд не наділений, Велика Палата Верховного Судупояснила, що прийняття відповідного рішення належить до сфери повноважень саме ЦВК. Проте зрозуміло, що Велика Палата Верховного Суду не скеровувала ЦВК діяти всупереч як висновкам, викладеним у пунктах 115-116 постанови від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21, так і попередній практиці ЦВК у подібних ситуаціях, що мали місце у 2012 році за того самого законодавчого регулювання. Тому вважаємо необґрунтованими наведені у постанові № 214 мотиви її прийняття, що ґрунтуються на помилковому тлумаченні відповідних висновків Великої Палати Верховного Суду.

50. Складаючи «уточнений» протокол - за відсутності юридичних підстав для такого «уточнення», оскільки протокол 1 травня 2021 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 9901/114/21 визнала протиправним і скасувала, - ЦВК встановила результати виборів кандидата у народні депутати України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року без урахування даних підрахунку голосів виборців на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030. Тобто результати виборів були встановлені без урахування 3 189 голосів виборців, які прийшли на ці дільниці. Вважаємо, що спосіб, в який діяла ЦВК, не дозволив встановити результат дійсного волевиявлення виборців в ОВО № 87, а навпаки ще більше спотворив такий результат. Крім того, такі дії ЦВК, «схвалені» Великою Палатою Верховного Суду, створили ризик того, що у майбутньому повторюватимуться ситуації, за яких через відсутність у пакетах виборчої документації певної кількості бюлетенів, в яких зафіксоване волевиявлення виборців, не будуть враховані голоси значно більшої кількості виборців на багатьох дільницях в усій Україні. Таке неврахування для досягнення начебто мети правомірного оперативного встановлення результатів виборів може спотворювати результати голосування настільки, що існування інституту вільних виборів буде під загрозою.

51. За даними Державного реєстру виборців до числа виборців на ДВК № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030, голосування на яких ЦВК визнала недійсним, включені 10 471 виборців, що становить 7,12% від 146 926 - загальної кількості виборців в ОВО № 87.Загальна кількість неврахованих голосів виборців, які голосували за кандидатів на вказаних виборчих дільницях становить 3 189 голосів, тобто 2,17 % від загальної кількості виборців в ОВО № 87.

52. Згідно з уточненим протоколом третя особа отримала 14 811 голосів (10,08 % від загальної кількості виборців в ОВО № 87; 29,11 % від загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні в ОВО № 87), а позивач -13 942 голосів (9,49 % від загальної кількості виборців в ОВО № 87; 27,41 % від загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні в ОВО № 87).

53. З огляду на вказані показники вважаємо, що ЦВК повторно ухвалила рішення, не врахувавши значної кількості голосів виборців, яка могла вплинути на результат виборів в ОВО № 87.

54. В апеляційній скарзі ЦВК зазначила, що у виборчій практиці України траплялись ситуації, за яких неможливо було реалізувати процедури, встановлені відповідним виборчим законом, що унеможливлювало організацію та проведення відповідних виборів та встановлення їх результатів. ЦВК навела такі приклади:

54.1. Прийняття Верховним Судом України рішення від 3 грудня 2004 року, згідно з яким суд визнав дії ЦВК зі встановлення результатів повторного голосування з виборів Президента України та складання протоколу про результати повторного голосування з виборів Президента України від 24 листопада 2004 року неправомірними, а також скасував постанову ЦВК від 24 листопада 2004 року № 1264 «Про результати виборів Президента України 21 листопада 2004 року та обрання Президента України» і зобов`язав ЦВК призначити повторне голосування по виборах Президента України в установлений судом строк та провести його в порядку, визначеному статтею 85 Закону України «Про вибори Президента України»;

54.2. Прийняття ЦВК постанови від 5 листопада 2012 року № 1931 «Про неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів України 28 жовтня 2012 року в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 та 223» (далі - постанова № 1931), згідно з якою вона визнала неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів у цих виборчих округах і необхідність проведення в них повторних виборів;

54.3. Непроведення голосування з виборів депутатів Красноармійської, Маріупольської міських рад Донецької області, а також Красноармійського, Маріупольського міських голів у день чергових виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2015 року внаслідок незабезпечення передачі Красноармійською та Маріупольською міськими виборчими комісіями Донецької області виготовлених виборчих бюлетенів з відповідних місцевих виборів виборчим комісіям нижчого рівня.

55. У постанові від 5 червня 2021 року у справі № 9901/173/21 Велика Палата Верховного Суду згадала наведені ситуації (пункт 109 постанови), але ніякого аналізу їхньої подібності чи відмінності з ситуацією в ОВО № 87 не навела. Обмежилася констатацією того, що «Комісія діяла в умовах відсутності чітких механізмів правового розв`язання безпрецедентної ситуації в ОВО № 87» (пункт 110 постанови), що не відповідає дійсності як з огляду на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 (зокрема у пунктах 115 і 116), так і з огляду на практику застосування ЦВК положень Закону № 4061-VI у подібних ситуаціях у 2012 році.

56. Звертаємо увагу на те, що у пункті 118 постанови від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 Велика Палата Верховного Суду невипадково вказала, що ЦВК має повноваження, за змістом яких вона може забезпечити гарантію встановлення результатів волевиявлення виборців. Крім того, у пункті 114 тієї ж постанови Велика Палата Верховного Суду зазначила, що з огляду на виявлену різницю між кількістю голосів, поданих за двох учасників справи - кандидатів у народні депутати, а також на кількість бюлетенів, щодо якої встановлена невідповідність, можливість установлення того, хто з кандидатів набрав найбільшу кількість голосів в ОВО № 87, викликає обґрунтований сумнів. Цей сумнів, а також численні судові процеси, кримінальні провадження щодо обставин, які впливали на встановлення реального волевиявлення громадян в ОВО № 87, мали спонукати ЦВК прийняти таке рішення, яке би відповідало принципам, меті та завданню проведення вільних виборів, задля збереження їхньої цінності як безпосереднього прояву народовладдя.

57. Погоджуємося з ЦВК у тому, що з огляду на відмінність правого регулювання виборів Президента України 2004 року та депутатів місцевих рад і сільських, селищних, міських голів 2015 року не є можливим застосування у спірній ситуації механізмів, що їх використала ЦВК у 2004 і 2015 роках відповідно. Проте не можемо погодитися з доводами ЦВК про те, що обставини, які зумовили прийняття ЦВК постанови № 1931 у 2012 році, настільки суттєво відрізняються від обставин, які склалися під час встановлення результатів виборів на проміжних виборах народного депутата України в ОВО № 87, що не дозволили ЦВК слідувати її власній практиці застосування Закону № 4061-VI. Означена ситуація 2012 року, хоч і не тотожна ситуації, з якою пов`язаний спір у справі № 9901/173/21, проте подібна, бо стосується неможливості достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів України у декількох ОВО саме за Законом № 4061-VI.

58. З 1 січня 2020 року набрав чинності Виборчий кодекс України від 19 грудня 2019 року № 396-ІХ. Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ХХХХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Виборчого кодексу України Закон № 4061-VI визнаний таким, що втратив чинність з дня набрання чинності цим кодексом, крім положень щодо організації та проведення проміжних виборів і заміщення народних депутатів України, обраних у загальнодержавному виборчому окрузі, повноваження яких достроково припинені, що діють до наступних чергових або позачергових виборів народних депутатів України.

59. Оскільки спірні правовідносини виникли з приводу проведення проміжних виборів народного депутата України, то слід застосовувати відповідні положення Закону № 4061-VI щодо організації та проведення виборів депутатів, у тому числі щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності виборчих комісій.

60. 28 жовтня 2012 року відбулось голосування на чергових виборах народних депутатів України. Тоді у низці виборчих округів після перерахунку окружними виборчими комісіями бюлетенів частина бюлетенів виявилася зіпсована, що могло вказувати на спотворення результатів виборів. Крім того, мало місце псування бюлетенів з голосами за певного кандидата. А на одному з виборчих округів бійці спецпідрозділу винесли з приміщення ОВК оригінали протоколів дільничних виборчих комісій.

61. 5 листопада 2012 року ЦВК прийняла постанову № 1931, згідно з якою визнала неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів України 28 жовтня 2012 року в ОВО № 94, 132, 194, 197 і 223. Враховуючи таку неможливість і неможливість встановити особу, яка після її обрання набуде депутатський мандат у порядку, встановленому Законом № 4061-VI, ЦВК виснувала про наявність підстав для прийняття рішення про призначення у спірних виборчих округах повторних виборів народних депутатів України та звернулася з цього приводу до Верховної Ради України для прийняття рішень стосовно проведення повторних виборів народних депутатів України у цих округах.

62. Наступного дня - 6 листопада 2012 року - Верховна Рада України прийняла Постанову № 5472-VI «Про звернення Центральної виборчої комісії з приводу виборів народних депутатів України в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 і 223», згідно з якою рекомендувала ЦВК призначити відповідно до частини 2 статті 104 Закону № 4061-VI повторні вибори народних депутатів України в ОВО № 94, 132, 194, 197 і 223 і забезпечити їх проведення згідно з цим Законом. Крім того, парламент вказав Кабінету Міністрів України вжити у межах повноважень невідкладних заходів для забезпечення у встановленому порядку фінансування повторних виборів народних депутатів України в ОВО № 94, 132, 194, 197 і 223.

63. Тобто Верховна Рада України зазначеною постановою № 5472-VI оперативно відреагувала на рішення ЦВК щодо неможливості встановлення підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів України 28 жовтня 2012 року в ОВО № 94, 132, 194, 197 і 223, необхідності прийняття рішення про призначення відповідно до частини другої статті 104 Закону № 4061-VI повторних виборів народних депутатів України в цих округах та забезпечення їх проведення за Законом № 4061-VI.

64. У Великої Палати Верховного Суду не було ніяких підстав вважати, що стосовно ситуації в ОВО № 87 ЦВК самостійно повинна «взяти на себе відповідальність і встановити результати виборів» (пункт 75 постанови від 5 червня 2021 року у справі № 9901/173/21) і має діяти «з урахуванням її реальних можливостей» (пункт 87 вказаної постанови). Велика Палата Верховного Суду не пояснила, зокрема:

- чому, на її думку, ЦВК не може, як у 2012 році, звернутися до парламенту?

- чому вона «втратила» цю можливість в умовах тотожного правового регулювання її повноважень?

- чому парламент буде діяти інакше, ніж у 2012 році, зокрема чому слід вважати, що він затримуватиме виборчий процес?

- чому неможливо у той самий спосіб (з використанням повноважень парламенту) виконати постанову Великої Палати Верховного суду від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21?

65. Зауважимо, що згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень постанова ЦВК № 1931 неодноразово була предметом оскарження у національних судах, які підтвердили її законність та обґрунтованість:

65.1. 8 листопада 2012 року Київський апеляційний адміністративний суду прийняв постанову, за якою відмовив у задоволенні позовних вимог до ЦВК про визнання протиправною та скасування постанови № 1931 і зобов`язання вчинити певні дії. Цю постанову суду 11 листопада 2012 року залишив без змін Вищий адміністративний суд України, постановивши відповідну ухвалу.

65.2. Перевірку законності постанови ЦВК № 1931 неодноразово здійснював Вищий адміністративний суд України, розглядаючи апеляційні скарги кандидатів у народні депутати України на постанови Київського апеляційного адміністративного суду у справах № А/9991/186/12, А/9991/187/12, А/9991/188/12, А/9991/189/12, А/9991/190/12, А/9991/191/12, А/9991/192/12, А/9991/193/12, А/9991/194/12 та ін. про визнання протиправною та скасування постанови № 1931.

66. 12 листопада 2012 року Вищий адміністративний суд України прийняв постанову у справі № П/9991/1165/12, згідно з якою відмовив у задоволені позову до Верховної Ради України про визнання незаконною та скасування Постанови Верховної Ради України від 6 листопада 2012 року № 5472-VI «Про звернення Центральної виборчої комісії з приводу виборів народних депутатів України в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 і 223».

67. 5 вересня 2013 року Верховна Рада України з метою забезпечення реалізації громадянами України гарантованого їм Конституцією України виборчого права на виборах до Верховної Ради України прийняла Закон України «Про повторні вибори народних депутатів України в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197, 223». Європейська комісія за демократію через право (Венеційська комісія) схвально оцінила відповідний законопроєкт у висновку від 17 червня 2013 року № 727/2013.

68. Зауважимо, що, як у 2012 році, так і зараз під час проведення 28 березня 2021 року проміжних виборів народного депутата України в ОВО № 87, діяв Закон № 4061-VI. Приписи вказаного Закону, якими керувалася ЦВК, приймаючи постанову № 1931, не змінилися. Крім того, ситуації на виборах 2012 і 2021 років є подібними і за деякими фактичними обставинами, зокрема зникнення частини виборчих бюлетенів і неможливості достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів. Проте, якщо у 2012 році ЦВК самостійно прийняла постанову про неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів у декількох ОВО та про необхідність проведення повторних виборів у цих округах, то у 2021 році ЦВК прийняла постанову про повторне встановлення результатів без урахування даних підрахунку голосів виборців на шістьох виборчих дільницях. А в апеляційній скарзі стверджувала про відсутність у неї повноважень, які вона вже застосувала раніше за тим самим Законом № 4061-VI, щодо констатації неможливості достовірного встановлення результатів виборів в ОВО.

69. На нашу думку, вказане означає, що у подібних ситуаціях ЦВК по-різному застосовує її повноваження, надані одним і тим самим законом. Таку поведінку не можна вважати послідовною, тобто такою, що відповідає юридичній визначеності як елемента верховенства права. Це у сукупності з іншими обставинами справи не тільки підтверджує неправомірність дій ЦВК і необхідність задоволення позову, але й засвідчує помилковість констатації Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 5 червня 2021 року у справі № 9901/173/21 того, що «оскільки законодавством не передбачений жодний варіант поведінки для ЦВК у ситуації, що склалася, то будь-яке її рішення у цьому питанні можна було б заздалегідь назвати незаконним» (пункт 92 постанови).

70. Зрештою, виглядають дивними аргументи Великої Палати Верховного Суду про «необхідність забезпечення громадян України працюючим у законному складі законодавчим органом» (пункт 95 постанови від 5 червня 2021 року у справі № 9901/173/21), про те, що «слід було взято до уваги й очікування громадян України на формування повноважного і повного складу Верховної Ради України в розумні строки» (пункт 97 постанови), а також про те, що «ЦВК прийняла пропорційне рішення, що відповідає меті проведення виборів - якнайшвидше формування повноважного складу органу законодавчої влади» (пункт 99 постанови). Хіба без народного депутата з ОВО № 87 склад парламенту не є законним чи не є повноважним? Зрештою, з огляду на те, що конституційний склад парламенту - це 450 народних депутатів України (частина перша статті 76 Конституції України), то обрання до нього 1 народного депутата за відсутності декількох десятків не зробить цей склад «повним».

71. За змістом частини першої статті 16 Закону № 1932-ІV, якщо ЦВК стане відомо про порушення законодавства України про вибори, виборчих прав громадян України з результатів проведених нею перевірок або із засобів масової інформації чи інших джерел, що не суперечать законодавству України, ЦВК має право розглянути за власною ініціативою питання, що належать до її повноважень, та прийняти з цього приводу рішення у встановленому цим Законом порядку. Вказане покладає на ЦВК обов`язок своєчасно вжити заходів для усунення виявлених порушень виборчих прав громадян незалежно від того, чи були встановлені підсумки голосування в ОВО. Тому доводи ЦВК щодо підстав для відмінності заходів, вжитих нею у порівнюваних ситуаціях 2012 і 2021 років, вважаємо необґрунтованими.

72. Безвідносно до того, чи встановлені підсумки голосування в ОВО, ЦВК має перевіряти наявність порушень вимог законодавства про вибори, внаслідок яких неможливо встановити дійсні результати волевиявлення виборців. Наявність обставин, що унеможливлюють таке встановлення, має зумовлювати вжиття ЦВК тих заходів реагування, які є необхідними та достатніми для усунення відповідних порушень і досягнення мети встановлення дійсного результату волевиявлення виборців. Саме тому, виявивши порушення виборчого законодавства на виборах народних депутатів України 28 жовтня 2012 року, ЦВК виснувала про неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів в окремих ОВО й ініціювала звернення до парламенту щодо прийняття рішень стосовно проведення повторних виборів. Як зазначено вище, парламент відреагував на це звернення відразу наступного дня і не лише рекомендував ЦВК призначити повторні вибори та забезпечити їх проведення, але й визначити обсяг бюджетних видатків, необхідних для такого проведення.

(1.3) Чи можна вважати постанову Великої Палати Верховного Суду від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 належно виконаною?

73. Згідно з пунктом 115 постанови Великої Палати Верховного Суду від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 «відповідно до частини четвертої статті 99 та розділу XII Закону № 4061-VI, якщо в ОВО найбільшу і водночас однакову кількість голосів набрали два або більше кандидати у депутати, ЦВК приймає рішення про проведення в окрузі повторного голосування по цих кандидатурах. Велика Палата Верховного Суду вважає, що за аналогією інститут повторного голосування може бути використаний і на окремих виборчих дільницях, коли через вказані вище обставини під час підрахунку голосів на виборчих дільницях не буде можливо встановити, хто з кандидатів на цих дільницях набрав найбільшу кількість голосів».

74. Відповідно до пункту 116 зазначеної постанови: «за змістом пункту 101 вищевказаної Пояснювальної доповіді (стосовно підпункту «е» пункту 3.3 «Існування дієвої системи оскарження» розділу ІІ «Умови реалізації принципів» Керівних принципів щодо виборів), не обов`язково анулювати результати по всьому округу: цілком можливо анулювати результати лише на якійсь виборчій дільниці. Це дозволяє уникнути двох крайнощів: анулювання виборів взагалі у ситуації, коли порушення вплинули лише на невелику територію, і відмови від анулювання під приводом, що територія, на якій порушення далися взнаки, була досить малою».

75. Третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача в апеляційній скарзі зазначає, що складена ситуація створює умови до існування двох суперечливих висновків: Великої Палати Верховного Суду (про декілька можливих моделей поведінки) та Верховного Суду (з одним варіантом вирішення цієї ситуації - повторне голосування на окремих виборчих дільницях). І обидва судові висновки є обов`язковими для ЦВК.

76. Позивач у відзиві на апеляційну скаргу стверджує, що пункт 116 постанови Великої Палати за своєю суттю ніяк не є альтернативною пропозицією до висловленої у пункті 115 цієї постанови, а є її логічним продовженням через необхідність деталізації висловленої позиції.

77. Зауважимо, що у постанові від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 Велика Палата Верховного Суду окреслила ймовірні варіанти поведінки ЦВК, перелік яких не вважала вичерпним. У такий спосіб вона мала на меті продемонструвати відповідачу, що такі варіанти в дійсності існують і встановити результати виборів можливо без виключення результатів голосування на тих дільницях, питання встановлення підсумків голосування на яких не було предметом судового контролю.

78. В ухвалі від 14 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 Велика Палата Верховного Суду вказала, що у своїй постанові, прийнятій у зазначеній справі, вона не втручаючись у дискреційні повноваження ЦВК щодо встановлення результатів виборів, навела ймовірні варіанти розв`язання проблемних питань, адже чинним законодавством для ЦВК визначено достатньо повноважень для виконання покладених на неї завдань.

79. Вважаємо, що ЦВК як орган, який відповідальний за забезпечення сталості адміністративної практики у виборчих правовідносинах, знає власну практику застосування норм Закону № 4061-VI у подібних ситуаціях, зокрема і ту, за якою судовий контроль вже відбувався раніше, та повен слідувати цій практиці. Тому відповідно у ЦВК були достатні можливості для того, аби належно забезпечити дотримання принципів виборчого права у конфліктній ситуації, що склалася в ОВО № 87. Проте усуватися від здійснення контролю за діями ЦВК суд не може, зокрема мотивуючи таке усунення тим, що «виходячи з принципу розподілу влад», він «має здійснювати обмежене втручання у рішення виконавчої влади» (пункт 80 постанови). Саме суди у системі органів державної влади наділені повноваженнями контролю за органами виконавчої влади, можливості та критерії втручання у рішення яких випливають з конституційних принципів розподілу державної влади та верховенства права.

80. Водночас обираючи конкретний варіант дій, ЦВК не може діяти всупереч принципу верховенства права, безпідставно усуваючи результати голосування 3 189 виборців. Тому Велика Палата Верховного Суду мала відхилити доводи апеляційної скарги ЦВК про те, що у спірних правовідносинах вона діяла на виконання висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду, та погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що визнання недійсним голосування на виборчих дільницях, яке за собою не тягне проведення будь-якого повторного голосування, а веде тільки до неврахування ще більшої кількості голосів громадян, які сподіваються на чесні та демократичні вибори, не відповідає меті виборів, зокрема, не веде до встановлення дійсних результатів виборів. Більше того, останнє речення пункту 101 вищевказаної Пояснювальної доповіді передбачає, що за відповідних умов «на територіях, де результати були анульовані, вибори мають бути проведені повторно».

(1.3) Чи втрутився суд першої інстанції у дискреційні повноваження ЦВК?

81. В апеляційній скарзі ЦВК стверджувала, що у спірних правовідносинах вона діяла в межах її дискреційних повноважень, а прийняття оскарженої постанови було єдино можливим рішенням відповідача у даній ситуації. З такими доводами ми не погоджуємося.

82. Велика Палата Верховного Суду вказала, що «у цій справі є дискусійним питання, чи діяла ЦВК у межах своїх дискреційних повноважень, адже такі повноваження законом чітко не передбачені» (пункт 101 постанови). Такий висновок про «дискусійність питання» суперечить іншим висновкам Великої Палати Верховного Суду, які вона сформулювала у постанові від 5 червня 2021 року (пункти 82-83 постанови).

83. Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

84. Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають їм можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох альтернативних варіантів управлінських рішень, кожен із яких є законним. Тобто, дискреція передбачає свободу вибору з-поміж декількох законних альтернатив.

85. У Доповіді «Верховенство права», схваленій Європейською Комісією «За демократію через право» на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25-26 березня 2011 року) (CDL-AD(2011)003rev) (далі - Доповідь), до елементів верховенства права віднесено, зокрема, юридичну визначеність та заборону свавілля (пункт 41).

86. У пункті 45 Доповіді зазначено, що потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними; у цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції; не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади; отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади.

87. Щодо заборони свавілля у пункті 52 Доповіді вказано таке: хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб; їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

88. За змістом наведеного конституційний принцип верховенства права вимагає законодавчого закріплення механізму запобігання свавільному втручанню органів публічної влади при здійсненні ними дискреційних повноважень у права і свободи особи.

89. В ухвалі від 14 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 Велика Палата Верховного Суду вказала, що означені в її постанові у цій справі висновки зводяться не до можливості діяти в непередбачений законом спосіб, а стосуються можливості, діючи в межах закону, застосувати свої дискреційні повноваження з врахуванням міжнародних принципів щодо виборів, з неухильним дотриманням засад верховенства права.

90. Отже, дискреція відповідача щодо встановлення результатів виборів обмежується приписами виборчого законодавства, а так само іншими елементами верховенства права, зокрема, шляхом застосування закону послідовно й однаково до всіх і у спосіб, позбавлений свавільності та не позбавлений здорового глузду.

91. Оскільки в історії України уже траплялася ситуація, схожа з тією, що мала місце на виборах народних депутатів України в ОВО № 87 28 березня 2021 року, про що було зазначено вище, навіть за наявності в ЦВК дискреційних повноважень у спірних правовідносинах остання не могла діяти свавільно, тобто у спосіб кардинально відмінний від того, що був використаний у 2012 році, та який в результаті призвів до неврахування суттєвої кількості голосів виборців і позбавлення останніх виборчого права.

92. Крім того, висновок Великої Палати Верховного Суду про те, що «немає підстав вважати дії ЦВК явно свавільними або такими, що суперечать принципу верховенства права» (пункт 106 постанови), може вказувати на те, що елементи свавільності дій ЦВК Велика Палата Верховного Суду таки встановила, але спробувала обґрунтувати їх тим, що «ЦВК на виконання постанови Великої Палати Верховного Суду виходила з наявних реальних можливостей та обрала той варіант встановлення результатів, який загалом дозволяє справедливо визначити переможця виборів» (пункт 107 постанови).

93. Також вважаємо помилковими доводи апеляційної скарги ЦВК і висновки Великої Палати Верховного Суду про те, що постанова № 214 прийнята пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, оскільки таке рішення переслідує легітимну мету - забезпечення дотримання передбачених Конституцією України та законами України принципів і засад виборчого процесу, реалізації виборчих прав громадян України, забезпечення встановлення результатів проміжних виборів народного депутата України в ОВО № 87 в тих обставинах, що склалися.

94. Інститут виборів, як одна з форм безпосередньої демократії, не може зводитись до реалізації лише формальних процедур здійснення електоратом відмітки на виборчому бюлетені. Адже основною його ціллю є встановлення дійсного волевиявлення громадян, які делегуюсь свої управлінські та владні повноваження відповідним представникам. Саме в цьому і полягає відмінність між легалізацією (юридично оформленою законністю) та легітимацією (суспільним визнанням) державної влади.

95. Натомість, неврахування 3 189 голосів виборців, які сподівалися на чесні та демократичні вибори, не відповідає меті проведення виборів, зокрема, не веде до встановлення їх дійсних результатів, про що обґрунтовано вказав суд першої інстанції. Обраний ЦВК спосіб встановлення результатів виборів викликає обґрунтований сумнів у перемозі будь-якого кандидата у народні депутати в розумних чесних, прозорих виборах, тобто таких які відображають реальне волевиявлення виборців. А тому визнання недійсним голосування на шести виборчих дільницях та встановлення результатів цих виборів без урахування відомостей про результати голосування на вказаних виборчих дільницях не є пропорційним меті забезпечення встановлення результатів проміжних виборів народного депутата України в ОВО № 87, яка у такий спосіб не досягається.

96. Крім того, Велика Палата Верховного Суду змістила застосування принципу пропорційності у бік «дотримання найкращого балансу між правами виборців, правами кандидатів та необхідністю забезпечення громадян України працюючим у законному складі законодавчим органом» (пункт 95 постанови), хоча, як ми зазначали вище, парламент працював у законному складі і до початку проміжних виборів народного депутата України в ОВО № 87.

97. Довід ЦВК про те, що проведення непередбаченого законом виду повторного голосування на окремих виборчих дільницях через значний від дня виборів проміжок часу не буде відображати реального волевиявлення виборців 28 березня 2021 року, є необґрунтованим, оскільки ставить під сумнів існування інституту повторних виборів як такого.

ВИСНОВКИ

98. За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін (пункт 1 частини першої статті 315 КАС України). Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 316 КАС України).

99. Переконані, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 23 травня 2021 року ухвалив правильне рішення. Натомість Велика Палата Верховного Суду порушила гарантії права на вільні вибори, визначені статтею 3 Першого протоколу до Конвенції у її інтерпретації ЄСПЛ.

100. Слідуючи власним висновкам, викладеним у постанові від 1 травня 2021 року в справі № 9901/114/21, Велика Палата Верховного Суду мала залишити апеляційні скаргибез задоволення, а рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 травня 2021 року - без змін.

Судді:|Т. О. Анцупова|К. М. Пільков|

|Д. А. Гудима|В. В. Пророк|

|В. І. Данішевська|Л. І. Рогач|

|Г. Р. Крет|В. М. Сімоненко|

|Л. М. Лобойко|І. В. Ткач|