ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду
Антонюк Н. О., Лобойка Л. М.
Справа № 522/8650/18
Провадження № 14-576цс18
15 травня 2019 року Велика Палата Верховного Суду розглянула у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду Одеської області від 04 вересня 2018 року про закриття провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського державного аграрного університету (далі - Університет), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Міністерство освіти і науки України (далі - МОН), про визнання виборів ректора Університету, встановлених на підставі протоколів виборчої комісії з виборів ректора від 26 квітня 2018 року, недійсними та скасування рішення виборчої комісії щодо результатів виборів ректора, оформлених протоколами виборчої комісії з виборів ректора Університету № 7 від 18 квітня 2018 року та № 11 від 26 квітня 2018 року.
За результатами розгляду Велика Палата Верховного Суду касаційну скаргу ОСОБА_1 залишила без задоволення.
Керуючись частиною 3 статті 35 Цивільного процесуального кодексу України висловлюємо окрему думку.
Стислий виклад обставин справи
24 січня 2018 року МОН оголошено конкурс на заміщення посади ректора Університету. У квітні 2018 року в Університеті відбулися вибори ректора, в яких позивач приймав участь як кандидат на вказану посаду.
ОСОБА_1 звернувся з позовом про визнання виборів ректора Університету недійсними та скасування рішення виборчої комісії щодо результатів виборів ректора, посилаючись на те, що під час організації та проведення виборів ректора Університету мали місце порушення вимог статті 42 Закону України «Про вищу освіту» 01 липня 2014 року № 1556-VII (далі - Закон № 1556-VII), пунктів 12, 16, 30, 39 Методичних рекомендацій щодо особливостей виборчої системи та порядку обрання керівника вищого навчального закладу, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 грудня 2014 року № 726 (далі - Методичні рекомендації), а також пунктів 1.13, 3.2.9, 3.5, 4.11 Положення про виборчу систему та порядок обрання ректора Університету, затверджені протоколом вченої ради Університету від 08 лютого 2018 року.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21 травня 2018 року прийнято вказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в справі.
Постановою Апеляційного суду Одеської області від 04 вересня 2018 року ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 21 травня 2018 року про відкриття провадження у справі скасовано, провадження у справі закрито, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства та на підставі пункту 2 частини першої статті 4 та пунктів 1, 9 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) спір є публічно-правовим і повинен вирішуватися в порядку адміністративного судочинства.
Також апеляційним судом вказано про те, що в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва перебуває справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 до МОН, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Первинна профспілкова організація Університету, ОСОБА_2, про визнання дій протиправними та визнання результатів виборів ректора Університету недійсними.
Позиція Великої Палати Верховного Суду
Велика Палата Верховного Суду вирішила, що апеляційний суд правильно встановив, що спір між сторонами є публічно-правовим, оскільки позивачем оскаржується рішення виборчої (конкурсної) комісії Університету, якому МОН як суб`єкт владних повноважень видало 26 січня 2018 року наказ № 26-К відповідно до пункту 4 Методичних рекомендацій та доручило організувати проведення виборів ректора цього закладу згідно з вимогами статті 42 Закону № 1556-VII, а також є спором щодо оскарження рішення виборчої (конкурсної) комісії Університету, рішення якої є обов`язковим для органів державної влади та інших осіб, як передбачено у пункті 9 частини першої статті 19 КАС України.
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до пункту 4 Методичних рекомендацій забезпечення проведення виборів здійснюється засновником (засновниками) вищого навчального закладу або уповноваженим ним (ними) органом (особою) (далі - засновник).
У пункті 23 цих рекомендацій також визначено, що керівник протягом семи календарних днів з дати публікації оголошення про проведення конкурсу видає наказ про організацію виборів, в якому, зокрема, визначається:
персональний склад організаційного комітету з проведення виборів (далі - організаційний комітет);
персональний склад виборчої комісії.
Організаційний комітет і виборча комісія діють відповідно до статуту вищого навчального закладу та положень про них, які затверджуються вченою радою вищого навчального закладу за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації вищого навчального закладу (п. 24).
Саме на виборчу комісію або дільничну виборчу комісію покладається організація проведення голосування, підтримання належного порядку у приміщенні для голосування та забезпечення таємності голосування (п. 36 Методичних рекомендацій).
Водночас у Методичних рекомендаціях визначено процедуру подання скарг кандидатами у випадку наявності таких. Так у пункті 47 цих рекомендацій вказано, що дільничні виборчі комісії передають протокол про результати голосування на виборчій дільниці головній виборчій комісії негайно після його складення. Разом з протоколом організаційному комітетові передаються усі заяви та скарги, подані кандидатами, спостерігачами, а також рішення, прийняті за результатами їх розгляду.
Зазвичай порядок подання та розгляду скарг під час проведення виборів ректора визначається окремим положенням, що затверджується організаційним комітетом або як окремий документ, або ж шляхом передбачення процедури оскарження виборчої процедури у інших документах, що приймаються для організації виборів ректора у навчальному закладі.
Відсутність таких положень не виключає наявності процедури оскарження поетапних рішень виборчої комісії чи організаційного комітету під час виборів ректора. Можливість оскарження дій чи бездіяльності комісії чи комітету, їхніх рішень є незалежно існуючою процедурою, яка іманентно супроводжує весь виборчий процес.
Водночас оскарження кожного з етапів, або послідовних рішень виборчої комісії чи організаційного комітету з виборів ректора до суду не може бути застосовне, оскільки з одного боку може унеможливити проведення і організацію у визначені строки виборів ректора, а з іншого боку не може бути належним способом поновлення прав кандидата, оскільки такі права будуть порушені після прийняття уповноваженим органом рішення про призначення на посаду ректора (видання наказу, укладення контакту із особою, яка стала переможцем виборів тощо).
Допоки уповноважений суб`єкт не прийняв рішення, яким об`єктивував результати виборів у призначення конкретної особи ректором, існують можливості для оскарження виборчих процесів шляхом подання скарг до відповідної виборчої комісії, організаційного комітету, МОН або іншого засновника. Окрім того, організаційний комітет і засновник мають можливість ознайомитись з претензіями претендентів на посаду керівника закладу освіти та їх спостерігачів щодо обставин ймовірних порушень процедури проведення виборів і врахувати ці обставини при прийнятті рішення про укладання контракту та видання наказу. У разі неврахування засновником зазначених обставин і призначення на посаду особи, на переконання скаржника обраної з порушеннями процедури, у останнього виникає право на судовий захист.
Виходячи із викладеного вважаємо, що до суду може бути оскаржено наказ МОН про призначення ректора, а не рішення (протоколи) комісії. Видається, що порушення, про які зазначає позивач, можуть бути предметом оскарження до МОН, організаційного комітету, а результатом їх розгляду може бути непідписання наказу Міністром або скасування ним же підписаного наказу про призначення ректора і оголошення нових виборів.
Лише якщо внутрішнє оскарження виборчих процедур не призвело до бажаного результату, особа може оскаржити наказ МОН про призначення нового ректора до суду, зазначивши всі порушення, що мали місце під час проведення виборів.
Окрім оскарження окремих процедур виборів, нормативно-правовими актами, що унормовують процедуру обрання і призначення керівника закладу вищої освіти, врегульовано такий ефективний механізми забезпечення інтересів претендента на цю посаду як окрема думка члена виборчої комісії.
Окрема думка викладається членом виборчої комісії у письмовій формі у разі незгоди з результатами підрахунку голосів, зафіксованими у протоколі про результати голосування (пункт 46 Методичних рекомендацій). Існування інституту окремої думки до протоколу про результати голосування забезпечує поінформованість членів усіх учасників виборчого процесу про існування обставин, які можуть вплинути на результати виборів. Окрема думка додається до протоколу про результати голосування, перший примірник якого передається організаційному комітетові з наступною передачею засновникові (МОН). Аргументи, викладені в окремій думці, можуть вплинути на переконання уповноваженої особи засновника щодо рішення про укладання контракту з обраним керівником закладу освіти і призначення його на посаду.
Вважаємо, що позовні вимоги про визнання виборів ректора Університету, встановлених на підставі протоколів виборчої комісії з виборів ректора від 26 квітня 2018 року, недійсними та скасування рішення виборчої комісії щодо результатів виборів ректора суди не можуть розглядати за правилами будь-якого судочинства.
Висновок Великої Палати Верховного Суду про те, що такий спір підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства є спірним з огляду ще й на такі аргументи.
Процедура обрання керівника закладу вищої освіти складається з таких етапів (пункт 5 Методичних рекомендацій):
1) оголошення конкурсу та прийом документів від претендентів на посаду керівника;
2) підготовка виборів;
3) проведення виборів.
Оголошення виборів та об`єктивація їх результату через укладення контракту здійснюється за рішенням засновника. У випадку закладів вищої освіти державної форми власності таке рішення видається у формі наказу МОН. Однак попри безспірність індивідуального характеру цього наказу, не можна стверджувати про його адміністративно-правовий характер, а, відповідно, і про можливість бути предметом оскарження у адміністративному суді.
Згідно з Положенням МОН видає накази. Останні приймаються як з питань реалізації функцій центрального органу виконавчої влади у сфері освіти і науки, так і функцій засновника закладу вищої освіти державної форми власності. Враховуючи, що наказ про оголошення виборів керівника закладу освіти та наказ про призначення керівника за результатами виборів видається на виконання статті 15 Закону України «Про вищу освіту», такі акти не можуть бути предметом перегляду адміністративним судом.
Більше того, згідно з підпунктом 1 пункту 10-2. Положення державний секретар МОН відповідно до покладених на нього завдань призначає на посаду та звільняє з посади керівників підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління. Виходячи із наведеного, а також із врахуванням основних завдань державного секретаря МОН, останній, видаючи наказ про призначення ректора, реалізує кадрові повноваження щодо юридичної особи, позбавлені публічно-владних ознак.
Щодо правового статусу МОН варто зауважити таке. Системний аналіз Закону України «Про освіту» від 05.09.2017 № 2145-VIII та Закону № 1556-VII дозволяє стверджувати, що законодавством передбачені рівні можливості та умови для провадження освітньої діяльності особами незалежно від юридичного статусу чи форми власності закладу освіти. З огляду на можливість участі в організації та проведенні виборів керівника закладу вищої освіти як осіб публічного, так і приватного права, при визначенні юрисдикції спору у конкретній справі необхідно насамперед враховувати зміст відносин, а в подальшому статус їх учасників. Зокрема, закладом вищої освіти як і засновником може бути юридична особа приватного права. Тому МОН не є обов`язковим учасником процедури обрання керівника закладу вищої освіти.
Таким чином, у спірних відносинах МОН діє як засновник закладу вищої освіти, а не як суб`єкт владних повноважень, що реалізує державну політику у сфері освіти і науки. Тому дії та рішення МОН у кадровій, зокрема виборчій, процедурі позбавлені ознаки владності, а мають на меті забезпечення управління юридичною особою.
Відтак, за характером спірні правовідносини не підпадають під юрисдикцію адміністративних судів.
Окрім цього, діяльність ректора не є публічною службою, він не перебуває на державній службі за цією посадою, через що рішення виборчої комісії щодо результатів виборів ректора стосовно трудових відносин не є публічно-правовим актом суб`єкта владних повноважень.
Водночас вказані аргументи щодо юрисдикційності відповідного спору будуть застосовними у випадку оскарження наказу МОН про призначення певної особи ректором. Лише кінцевий документ (для прикладу, наказ МОН) може бути оскаржений у судовому порядку. Акти, видані організаційним комітетом, виборчою комісією щодо організації виборів, встановлення результатів виборів тощо повинні оскаржуватися невід`ємно із рішенням засновника про призначення керівника закладу вищої освіти. На користь саме такого підходу до оскарження результатів виборів ректора свідчить наступне.
1. Із метою дотримання процедури обрання керівника закладу вищої освіти (пункт 5 Методичних рекомендацій) МОН оголосило конкурс на заміщення посади ректора Одеського державного аграрного університету (наказ від 24 січня 2018 року № 26-к «Про оголошення конкурсу на заміщення посад керівників закладів вищої освіти»). На виконання цього наказу ректором Одеського державного аграрного університету був виданий наказ від 02 лютого 2018 року № 27-заг. «Про організацію виборів ректора Одеського державного аграрного університету»; для належної організації та проведення виборів ректора були розроблені відповідні Положення, які затверджені Вченою радою університету (протокол № 7 від 08 лютого 2018 року) та введені в дію за наказом ректора університету № 35-заг. від 19 лютого 2018 року, а також прийняті інші рішення та здійснені інші дії з підготовки та проведення виборів ректора університету. Процедуру обрання і призначення керівника державного закладу вищої освіти можна вважати завершеною лише після укладання контракту з переможцем виборів та видання МОН наказу про його призначення на посаду. Трудові відносини між засновником та керівником закладу вищої освіти виникають на підставі відповідного контракту (типова форма цього контракту затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 5 грудня 2014 року № 726), яким визначаються умови призначення новообраного ректора на посаду.
Укладання контракту і видання наказу про призначення (як і про розірвання контракту та звільнення з посади) керівника державного закладу вищої освіти належить до виняткових повноважень засновника цього закладу освіти.
Метою участі претендентів на посаду керівника закладу вищої освіти у конкурсі є призначення на цю посаду. Відтак, право на працю саме на цій посаді у претендента на її зайняття виникає з моменту укладання контракту і видання наказу МОН, а тому і право на судовий захист ймовірного порушення (обмеження) права (втручання у право) на працю у кандидата на посаду керівника державного закладу вищої освіти виникає саме з цього моменту.
2. Уважаємо також, що вирішувати питання щодо оскарження в судовому порядку процедури виборів ректора державного закладу вищої освіти варто з урахуванням не лише інтересів особи, яка претендує на посаду ректора, а й інтересів закладу вищої освіти у забезпеченні нормального управління освітнім, науковим та іншими процесами у цьому закладі. Саме керівник закладу вищої освіти здійснює безпосереднє управління діяльністю закладу (частина перша статті 34 Закону № 1556-VII); організовує діяльність закладу вищої освіти, вирішує питання фінансово-господарської діяльності закладу, затверджує його структуру і штатний розпис та здійснює інші передбачені статутом повноваження (частина третя статті 34 Закону № 1556-VII).
Оскарження до суду результатів проміжних етапів процедури обрання і призначення керівника державного закладу вищої освіти і розгляд судами різних інстанцій і юрисдикцій відповідних позовів потребує значного періоду часу. Це може стати причиною існування тривалого періоду невизначеності у питанні призначення на посаду керівника (особливо в разі встановлення судом для засновника заборони вчиняти дії щодо призначення на посаду керівника закладу особи, результати виборів якої оскаржуються), який здатен повноцінно, а не в статусі виконувача обов`язків, здійснювати повноваження з управління діяльністю державного закладу вищої освіти.
Строк укладання контракту з особою (кандидатурою) і видання відповідного наказу МОН не може перевищувати одного місяця. Таким чином, максимальний строк ймовірного втручання в права позивача на участь у конкурсі і на працю може складати один місяць. Строк же управління закладом освіти виконувачем обов`язків керівника, обумовлений не призначенням переможця конкурсу на посаду у зв`язку з розглядом судом відповідного позову, є значно більшим.
3. Важливо також звернути увагу на те, що законодавець, Кабінет Міністрів України і МОН у нормативно-правових актах встановили досить стислі строки обрання і призначення на посаду керівника державного закладу вищої освіти.
Так, засновник (засновники) або уповноважений ним (ними) орган (особа) зобов`язаний оголосити конкурс на заміщення посади керівника закладу вищої освіти не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку контракту особи, яка займає цю посаду. У разі дострокового припинення повноважень керівника закладу вищої освіти конкурс оголошується протягом тижня з дня утворення вакансії. Засновник (засновники) або уповноважений ним (ними) орган (особа) протягом двох місяців з дня оголошення конкурсу на посаду керівника закладу вищої освіти приймає (приймають) пропозиції щодо претендентів на посаду керівника закладу вищої освіти і протягом 10 днів з дня завершення терміну подання відповідних пропозицій вносить (вносять) кандидатури претендентів до закладу вищої освіти для голосування (частина третя статті 42 Закону № 1556-VII).
Керівник закладу освіти протягом семи календарних днів з дати публікації оголошення про проведення конкурсу видає наказ про організацію виборів (пункт 23 Методичних рекомендацій).
Дільничні виборчі комісії передають протокол про результати голосування на виборчій дільниці головній виборчій комісії негайно після його складення. У разі коли дільнична виборча комісія розміщується в іншому населеному пункті, допускається передача такого протоколу головній виборчій комісії за допомогою засобів зв`язку з наступною передачею оригіналів бюлетенів та протоколу протягом доби з моменту його складення (пункт 47 Методичних рекомендацій).
Результати виборів оприлюднюються протягом 24 годин після складення протоколу про результати голосування (пункт 49 Методичних рекомендацій).
Якщо у виборах брали участь кілька кандидатів і жоден з них не набрав більше 50 відсотків голосів виборців, організаційний комітет приймає рішення про проведення другого туру виборів, який проводиться через сім календарних днів після проведення першого туру (пункт 50 Методичних рекомендацій).
У разі прийняття виборчою комісією рішення про визнання виборів такими, що не відбулися, засновник протягом двох тижнів з дня прийняття зазначеного рішення оголошує проведення нового конкурсу (пункт 52 Методичних рекомендацій).
З особою (кандидатурою), яка набрала більше 50 відсотків голосів осіб, які мають право брати участь у виборах, засновник (засновники) або уповноважений ним (ними) орган (особа) укладає контракт строком на п`ять років не пізніше одного місяця з дня її обрання (пункт сім частини третьої статті 42 Закону № 1556-VII).
Метою встановлення стислих строків прийняття рішень і здійснення дій, що складають зміст процедури обрання і призначення керівника закладу освіти, є забезпечення наступності і безперервності управління діяльністю державного закладу вищої освіти. Реалізація зазначених принципів управління закладом освіти можуть опинитися під загрозою через численні і тривалі судові процедури з розгляду позовів щодо окремих етапів виборчої процедури.
4. Одночасне оскарження рішення (протоколів) комісії з обрання керівника закладу освіти і наказу про його призначення здатне забезпечити реалізацію судом повноти дослідження обставин справи, а, відтак, прийняття справедливого рішення по суті позовних вимог.
Висновок. Позовна вимога про визнання виборів ректора Університету недійсними та скасування рішення виборчої комісії щодо результатів виборів ректора не підлягає розгляду в суді будь-якої юрисдикції без кінцевого документу, яким у цій ситуації є наказ МОН. Оскарження цих документів може здійснюватися до самого організаційного комітету по проведенню виборів ректора, органів управління закладу вищої освіти чи його засновника.
Відтак, касаційна скарга позивача про скасування оскаржуваних судових рішень підлягала частковому задоволенню, а постанова апеляційного суду про закриття провадження зміні в частині мотивування.
Судді Великої Палати
Верховного Суду
Н. О. Антонюк
Л. М. Лобойко