Окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 жовтня 2026 року у справі № 459/3471/23
1. Об`єднана палата скасувала ухвалу Львівського апеляційного суду, якою ОСОБА_2 було звільнено від кримінальної відповідальності за статтею 336 Кримінального кодексу України (КК) у зв`язку зі зміною обстановки (стаття 48 КК).
2. Підтриманий більшістю висновок зводиться до того, що надання особі після вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК, відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації за загальним правилом не становить «зміни обстановки» в розумінні статті 48 КК та не свідчить про втрату суспільної небезпечності діянням чи особою, за винятком випадків, коли така відстрочка безпосередньо пов`язана з таким фізичним чи психічним станом особи, що об`єктивно унеможливлює вчинення нею цього кримінального правопорушення в майбутньому.
3. Погоджуючись із необхідністю скасування апеляційної ухвали через неналежне мотивування рішення (статті 370, 419 Кримінального процесуального кодексу), я вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо тлумачення статті 48 КК у її співвідношенні з підставами для відстрочки від призову.
Щодо змісту поняття «зміна обстановки» в статті 48 КК
4. Я не можу погодитися з підходом більшості, яка пов`язує «зміну обстановки» переважно з макрорівневими, глобальними змінами у світі, державі чи регіоні (наприклад, припиненням воєнного стану, закінченням війни чи зміною політичного курсу чи економічного строю).
5. Глобальна зміна суспільного сприйняття караності того чи іншого виду діянь є предметом законодавчої декриміналізації (стаття 5 КК). Якщо законодавець доходить висновку, що діяння певного типу втратило суспільну небезпеку, він вилучає його з Особливої частини КК або скасовує відповідний режим заборони.
6. Натомість стаття 48 КК призначена для вирішення іншої задачі - оцінки судом ситуації in concreto і втілення принципу індивідуалізації кримінальної відповідальності (стаття 61 Конституції). Обстановкою у розумінні цієї норми є об`єктивні фактори, соціальний контекст та умови життєдіяльності, в яких перебуває конкретний правопорушник.
7. Якщо в життєвій ситуації особи відбулися значні зміни, які позбавляють подальший процес кримінального переслідування його раціонального та суспільно корисного сенсу, суд має право констатувати зміну обстановки. Зведення статті 48 КК до глобальних геополітичних чи законодавчих зрушень вихолощує її значення як інструменту індивідуалізованого правосуддя.
8. До цього часу цей Суд також розрізняв два рівні зміни обстановки. Суд вказував, що «слід розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, й у вузькому - тобто об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначалися на її суспільній небезпечності».[1]
9. Послідовно застосовуючи саме таке - «локальне» - розуміння зміни обстановки, Суд неодноразово визнавав підставою для застосування статті 48 КК позитивні зміни у життєвих обставинах особи та фактичне усунення шкідливих наслідків діяння під час судового розгляду.
10. Так, у справі про злочин проти власності Суд визнав зміною обстановки працевлаштування обвинуваченої, допомогу матері у вихованні двох неповнолітніх сестер та відсутність нових правопорушень, зазначивши, що ці обставини свідчать про втрату суспільної небезпечності особою.[2]
11. У справі про службовий злочин, де посадова особа підписала завідомо неправдиві акти приймання виконаних робіт до їх фактичного завершення, суди встановили, що на час розгляду справи ці роботи були повністю завершені. Касаційна інстанція погодилася з висновком про наявність підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтею 48 КК, підкресливши: «Зазначені вище об`єктивні зміни зовнішньої обстановки свідчать про те, що були вжиті заходи для виконання обумовлених договором будівельних робіт, а тому особа перестала бути суспільно небезпечною».[3]
12. В іншій справі, де особа обвинувачувалась у самовільному захопленні земельної ділянки (стаття 197-1 КК), Суд погодився із застосуванням статті 48 КК, коли особа звільнила земельну ділянку, демонтувала огороджувальний паркан і відновила доступ до ділянки. Суди погодилися, що за таких обставин вчинене обвинуваченою кримінальне правопорушення втратило суспільну небезпечність.[4]
13. Тобто Суд неодноразово констатував: коли обов`язок чи мета, заради якої встановлено кримінально-правову заборону, у подальшому об`єктивно реалізується (роботи виконано, стан речей легалізовано), це становить об`єктивну зміну зовнішньої обстановки, що позбавляє особу суспільної небезпечності.
14. Однак, на думку більшості, цей підхід не може бути застосований в контексті статті 336 КК, коли під час провадження виникають обставини, на підставі яких держава надає особі право на відстрочку. І на фоні попередньої практики касаційної інстанції висновок Об`єднаної палати створює враження, що підхід до застосування статті 48 КК змінений виключно для категорії справ за статтею 336 КК.
15. Розуміючи всю складність воєнного стану та гостроту питань мобілізації, я все ж змушений зауважити: гострота ситуації не може слугувати виправданням для руйнування системності кримінально-правової доктрини та викривлення принципу правової визначеності. Воєнний стан вимагає від правосуддя зібраності та твердості, але він не дає суду підстав створювати вибіркові «винятки з загальних правил» для окремих статей КК, жертвуючи при цьому конституційним принципом індивідуалізації кримінальної відповідальності.
Про штучність межі між небезпечністю «діяння» та «особи»
16. Більшість суддів у постанові провели суворе, майже непроникне розмежування між «втратою суспільної небезпечності діянням» та «втратою суспільної небезпечності особою». Я не вважаю таку категоричність обґрунтованою.
17. У живій тканині правовідносин діяння не існує ізольовано від особи, яка його вчинила, і навпаки. Суспільна небезпечність не є застиглою матерією. Вона має динамічний характер і визначається взаємодією суб`єкта з його соціальним та юридичним оточенням.
18. У багатьох ситуаціях виникає очевидний кумулятивний ефект: коли зміна юридичного чи соціального статусу особи одночасно і нерозривно змінює оцінку як самої особи, так і суспільної небезпечності вчиненого нею минулого діяння in concreto.
19. Наприклад, якщо особа здійснила самовільне зайняття земельної ділянки чи самовільне будівництво без належних дозволів (стаття 197?1 КК), а під час судового провадження орган місцевого самоврядування прийняв рішення про передачу цієї ділянки в оренду та затвердив проектну документацію, минулий факт самовільності формально мав місце. Проте на момент розгляду справи внаслідок рішень уповноваженого органу змінено правовий режим землі, об`єкт уведено в легальний економічний оборот, за нього сплачуються податки та збори. Діяння втратило суспільну небезпечність in concreto, оскільки рішення державного органу легалізувало статус об`єкта, і каральний примус та засудження особи за таких умов суперечать самому публічному інтересу, який покликана захищати кримінально-правова заборона.
20. Аналогічно, у кримінальних провадженнях за статтею 336 КК: коли особа під час провадження набуває статусу, який за законом надає їй підстави для відстрочки, цей новий статус рефлектує і на оцінку діяння. Держава в особі профільних органів сама змінює режим взаємовідносин із цією людиною, визнаючи інший обов`язок більш пріоритетним. За таких умов подальше застосування кримінальної репресії за минулий епізод неявки перетворюється на самоціль, позбавлену реальної суспільної користі.
Безпідставність звуження статті 48 КК до критерію «фізичної чи психічної неспроможності»
21. Найбільш хибним, на мій погляд, є висновок більшості про те, що відстрочка від призову за статтею 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (Закон про мобілізацію) може слугувати підставою для застосування статті 48 КК лише тоді, коли вона безпосередньо пов`язана з «таким фізичним чи психічним станом особи, який унеможливлює вчинення цього злочину в майбутньому».
22. Такий медикалізований підхід більшості ще більше підкреслює «особливе» ставлення до правопорушень, передбачених статтею 336 КК.
23. Проте законодавець у статті 23 Закону про мобілізацію передбачив розгалужений перелік підстав для відстрочки, левова частка яких взагалі не пов`язана з медичними чи психіатричними показниками особи, але відображає фундаментальні, глибокі зміни у її життєвих, сімейних та соціальних обставинах.
24. Серед таких підстав, зокрема:
виховання трьох і більше неповнолітніх дітей;
обставини, які залишили особу єдиним годувальником дитини;
інвалідність або тяжке захворювання дитини, дружини або когось з батьків;
військова служба іншого з подружжя, що має дитину;
загибель або зникнення безвісти близьких родичів (чоловіка, дружини, сина, доньки, батька, матері, рідного брата чи сестри) під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки й оборони під час воєнного стану; тощо.
25. Кожна з цих обставин є не просто «адміністративною формальністю» чи «зміною характеристики особи». Це фундаментальні, часто трагічні події, які докорінно змінюють обстановку навколо людини та створюють новий конституційний та моральний обов`язок (статті 51, 52 Конституції щодо захисту сім`ї, материнства, батьківства та дитинства).
26. Якщо у громадянина під час провадження загинув на війні єдиний брат, або померла дружина, залишивши його єдиним годувальником для дітей чи дитини з інвалідністю, держава через закон прямо каже: захист цієї конкретної родини наразі є вищим державним інтересом, ніж залучення цього громадянина до мобілізаційного резерву.
27. Вимагати від суду ігнорувати ці суттєві зміни обстановки та відправляти батька трьох дітей чи єдиного опікуна в тюрму за минулу неявку за повісткою лише тому, що його «фізичний та психічний стан» дозволяє тримати зброю, - це викривлення суті правосуддя. Це перетворює кримінальне покарання на сліпу та жорстоку відплату, яка руйнує соціальну тканину суспільства і прямо суперечить принципам гуманізму, пропорційності та розумності.
Висновок
Вважаю, що Об`єднана палата мала сформулювати більш гнучкий висновок, який дав би можливість судам розсудливо використовувати свої дискреційні повноваження:
«Отримання особою під час кримінального провадження за обвинуваченням у кримінальному правопорушенні за статтею 336 КК відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації є обставиною, що може свідчити про зміну обстановки в значенні статті 48 КК.
Ця обставина оцінюється судом у сукупності з усіма іншими обставинами (причинами та характером виникнення підстав для відстрочки, наявністю складних сімейних, соціальних чи медичних обставин, посткримінальною поведінкою).
Якщо суд встановить, що внаслідок настання обставин, які дають право на відстрочку від призову під час мобілізації відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відбулася така зміна обстановки, що подальше кримінальне переслідування та покарання особи втратило суспільну доцільність, суд у межах своєї дискреції має право застосувати статтю 48 КК».
Суддя ОСОБА_1
[1] 10 вересня 2026 року, № 227/752/24, https://reyestr.court.gov.ua/Review/139746310
[2] 04 лютого 2021 року, № 953/21593/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/94623743; аналогічні підстави див. 26 березня 2019 року, № 569/20/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/81438477; 20 травня 2021 року, № 756/8302/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/97134913
[3] 17 січня 2012 року, № 5-66км12, https://reyestr.court.gov.ua/Review/21115117
[4] 30 квітня 2026 року, № 513/679/25, https://reyestr.court.gov.ua/Review/136281737