МІНІСТЕРСТВО ЮСТИЦІЇ УКРАЇНИ ЦЕНТР ЄВРОПЕЙСЬКОГО ТА ПОРІВНЯЛЬНОГО ПРАВА
ЛИСТ
12.09.2003 N 54-06/12
ВМО "Молодь проти корупції"
У відповідь на лист ВМО "Молодь проти корупції" N 43к-01/08 від 01.08.2003 р. щодо постачання підприємствами України програмного забезпечення і поновлень до нього, графічних зображень, текстів, інформації і доступу до баз даних; музичних творів, фільмів, ігор у країни ЄС згідно директиви 2002/38/ЄС Центр європейського та порівняльного права надсилає висновок стосовно юридичної дії Директиви Ради 2002/38/ЄС від 7 травня 2002 року.
Додаток: висновок Центру європейського та порівняльного права стосовно юридичної дії Директиви Ради 2002/38/ЄС від 7 травня 2002 року на 3 арк.
Директор С.Шевчук
Додаток
ВИСНОВОК Центру європейського та порівняльного права стосовно юридичної дії Директиви Ради 2002/38/ЄС від 7 травня 2002 року
Всеукраїнська молодіжна організація "Молодь проти корупції" (далі - Організація) звернулася до Міністра юстиції України із запитом щодо юридичної дії Директиви Ради 2002/38/ЄС від 7 травня 2002 року, яка вносить зміни та тимчасові зміни до Директиви 77/388/ЄС щодо режиму податку на додану вартість, який застосовується до послуг телевізійного мовлення та певних послуг, що надаються у електронній формі. Організація по суті ставить два питання:
1. Чи мають право підприємства України провадити постачання програмного забезпечення і поновлень до нього, графічних зображень, текстів, інформації і доступу до баз даних, музичних творів, фільмів, ігор у країни ЄС, якщо ними не виконані вимоги Директиви 2002/38/ЄС.
2. Чи можливе у разі постачання підприємствами України програмного забезпечення і поновлень до нього графічних зображень, текстів, інформації і доступу до баз даних, музичних творів, фільмів, ігор у країни ЄС з порушенням вимог Директиви 2002/38/ЄС порушення адміністративних і кримінальних розслідувань органами ЄС або держав-членів ЄС.
Слід відразу ж зазначити, що положення директив зазвичай не мають прямої дії. Відповідно до частини третьої статті 189 Договору про заснування Європейського Співтовариства ( 994_017 )
Директива є обов'язковою для кожної Держави-члена, якій вона адресована, щодо результату, який має бути досягнутий, однак залишає органам національної влади вибір форм та методів
Іншими словами до конкретних правочинів щодо поставки електронних послуг застосовуватиметься не Директива 2002/38/ЄС як така, а національне законодавство держав-членів, яким ця Директива була імплементована в національне податкове право. Відповідно і санкції за недотримання законодавчих положень, якими Директива імплементована, визначаються національним податковим законодавством. Відповідно порушення адміністративних і кримінальних розслідувань належить до компетенції державчленів. Органи ЄС не мають відповідних повноважень здійснювати такі розслідування порушень національного податкового законодавства держав-членів.
Відповідно до статті 3 Директиви держави-члени зобов'язані були імплементувати положення Директиви у національне законодавство до 1 липня 2003 року.
Спільна система ПДВ Співтовариства на даний момент базується на Шостій Директиві Ради 77/388/ЄЕС від 17 травня 1977 року про гармонізацію законів держав-членів у сфері податку з обороту - спільна система податку на додану вартість: єдина база оподаткування, із змінами та доповненнями.
Відповідно до внесених Директивою 2002/38/ЄС змін спільна система ПДВ Співтовариства розповсюджується на послуги, поставлені в електронній формі. Такі послуги, серед іншого проілюстровані Додатком L, який відносить до таких послуг наступні операції:
1. Поставка вебсайтів, хостинг, дистанційна підтримка програм та устаткування.
2. Поставка комп'ютерних програм та їх оновлення.
3. Поставка зображень, текстів та інформації, а також надання доступу до баз даних.
4. Поставка музики, фільмів та ігор, включаючи азартні ігри чи ігри на гроші, а також поставка політичних, культурних, артистичних, спортивних, наукових чи розважальних трансляцій.
5. Поставка послуг дистанційної освіти.
Якщо постачальник послуг та його клієнт спілкуються через електронну пошту, це само по собі не означає, що поставлені послуги є електронними послугами в значенні останнього абзацу статті 9 (2) (e).
Директива 2002/38/ЄС внесла також доповнення до положення статті 9 Шостої Директиви, встановлені в новому пункті (f), які встановлюють виключення із загального правила визначення місця поставки послуги для цілей оподаткування ПДВ. Даний пункт передбачає:
(f) місце, де послуги, зазначені у останньому абзаці пункту (e) постачаються, у випадку їх поставки на користь неплатників податку, які мають постійне місце здійснення підприємницької діяльності, місце постійного проживання або місце, де вони зазвичай перебувають, у державі-члені, платником податку, який заснував місце своєї діяльності, або фіксоване місце здійснення підприємницької діяльності, звідки постачаються послуги, за межами Співтовариства, або у разі відсутності таких місць, має місце постійного проживання або місце, де він зазвичай перебуває, за межами Співтовариства, є місце, де неплатник податку має постійне місце здійснення підприємницької діяльності, або місце постійного проживання або місце, де він зазвичай перебуває.
Директива 2002/38/ЄС також ввела нову статтю 26c, яка присвячена питанню саме оподаткування податком на додану вартість електронних послуг. Положення цієї статті вимагають від нерезидентів, які надають послуги у електронній формі споживачам на території Співтовариства та які вирішили обрати спеціальну схему оподаткування, запроваджену названим положенням
- Зареєструватися в якості платника податку в одній з держав-членів на власний вибір. При цьому такому платнику присвоюється податковий номер.
- Зареєстрований платник податку повинен подавати щомісяця податкові звіти.
- Зареєстрований платник повинен сплачувати утриманий ПДВ з операцій з поставки послуг кінцевим споживачам на території Співтовариства
- Зареєстрований платник повинен зберігати податкову документацію, пов'язану із поставкою послуг споживачам на території Співтовариства у електронній формі. При цьому така документація повинна надаватися податковим органам держави-реєстрації на їх вимогу.
В даному аспекті слід зазначити, що автори запиту невірно тлумачать положення Директиви 2002/38/ЄС, оскільки названий акт не вимагає від нерезидентів, якими саме є українські підприємства для цілей спільної системи ПДВ Співтовариства, зареєструватися в якості платників податку та сплачувати ПДВ з правочинів щодо поставки електронних послуг споживачам на території Співтовариства. Натомість названа Директива впроваджує спеціальну схему оподаткування ПДВ, перевагами якої можуть скористатися постачальники електронних послуг, які не є резидентами Співтовариства. Частина 1 статті 26c Шостої Директиви, яка була впроваджена саме Директивою 2002/38/ЄС, зобов'язує держави-члени надати можливість постачальникамнерезидентам скористатися спеціальною податковою схемою, впровадженою для поставок електронних послуг. Використання такої схеми покладає певні обов'язки, але й надає певні переваги особам, які вирішили нею скористатися. Таким чином Директива не встановлює зобов'язання щодо реєстрації нерезидентів Співтовариства, які провадять електронні послуги, в якості платників податку і сплати ПДВ.