КпАП ( 80731-10 ) є загальною і не містить визначення поняття "малозначність правопорушення", а також ознак, за якими правопорушення слід вважати малозначним. Проведене узагальнення засвідчило, що судді неоднаково розуміють малозначність правопорушення і за критерій в основному беруть кількість виявлених контрафактних примірників. Яку їх кількість вважати малозначною, а яку значною, судді оцінюють у кожному випадку на власний розсуд: в одних справах наявність 300 контрафактних компакт-дисків вважають малозначним правопорушенням, а в інших два диски значним.
Так, суддя Знам'янського міського суду Кіровоградської області 23 жовтня 2003 р. закрив справу за малозначністю правопорушення (ч. 1 ст. 164-9 КпАП ( 80731-10 ), вчиненого Л. Суд визнав наявність 320 аудіокасет і 54 компакт-дисків із музичною фонограмою без контрольних марок малозначним правопорушенням і закрив справу, звільнивши Л. від адміністративної відповідальності.
У деяких областях для закриття справи за малозначністю судді крім кількості контрафактних примірників враховують також їх вартість та обставини, за яких особа розповсюджувала примірники, її ставлення до вчиненого, дані, що характеризують особу, тощо (ст. 34 КпАП ( 80731-10 ).
Наприклад, Деснянський районний суд м. Чернігова як критерій малозначності визнав тяжке матеріальне становище правопорушника, повне визнання останнім вини, щире каяття і звільнив Н., який 14 січня 2003 р. здійснював продаж аудіокасет без контрольних марок (вилучено 208 таких касет), від адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-9 КпАП ( 80731-10 ), а вилучені касети постановив повернути власнику.
У судах інших областей України спостерігається аналогічна практика.
Так, Овруцький районний суд Житомирської області звільнив від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення В., який продавав аудіокасети без контрольних марок (вилучено 107 аудіокасет). Суд мотивував рішення тим, що правопорушник не усвідомлював, що його дії протизаконні, тяжких наслідків від його дій не настало, крім того, В. має на утриманні двох неповнолітніх дітей, які хворіють.
Із наведеного вище випливає, що судді застосовують пом'якшуючі обставини як критерій і підставу для звільнення від адміністративної відповідальності за малозначністю. Такий підхід є неправильним.
Малозначним адміністративним правопорушенням слід вважати таке, коли разом з іншими обставинами враховується, що мінімальна санкція, передбачена у статті, перевищує розмір шкоди, спричиненої адміністративним правопорушенням. Отже, якщо сума грошей, які отримав (міг би отримати) правопорушник при продажу контрафактної продукції, не перевищує суми мінімального штрафу (передбаченого за правопорушення), то правопорушення можна визнати малозначним. Така норма закріплена, наприклад, у КпАП ( 80731-10 ) Казахстану. Аналогічний підхід слід започаткувати і в практиці судів України.
4.4. Строки накладення адміністративного стягнення
Відповідно до ст. 38 КпАП ( 80731-10 ) адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення, а за триваючого правопорушення два місяці з дня його виявлення. У разі закриття кримінальної справи або відмови в її порушенні, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення стягнення може бути накладено не пізніше ніж через місяць з дня прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи або про її закриття.
Із проаналізованих справ вбачається, що судді правильно розраховують двомісячний строк у випадках, у яких не йшлося про порушення кримінальної справи. Неоднакова практика спостерігається у разі розгляду справи про адміністративне правопорушення після проведення оперативно-розшукових заходів за результатами перевірки діяльності суб'єктів підприємницької діяльності з метою виявити наявність у діях особи складу злочину. Як правило, здійснення таких оперативно-розшукових заходів затягується на строк до 36 місяців. За результатами такої роботи у разі відсутності ознак злочину виноситься постанова про відмову в порушенні кримінальної справи. І судді відповідно до ч. 2 ст. 38 КпАП ( 80731-10 ) починають відлік місячного строку саме від дати цієї постанови, не беручи до уваги ч. 1 ст. 38 КпАП, де наголошується, що адміністративне стягнення може бути накладено лише у разі, коли від дня вчинення правопорушення пройшло не більше ніж два місяці.
Так, при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця О. Гагарінський районний суд м. Севастополя встановив, що в двох належних О. торговельних точках (відділі магазину і кіоску) здійснювався продаж аудіо-, відеокасет та аудіокомпакт-дисків без контрольних марок за відсутності дозволу на розповсюдження від фірм "Ema Music International Services LTD" ("EMIMS", м. Лондон, Англія); "Universal International Music B. V." (Нідерланди), яким належать авторські та суміжні права на записані музичні твори. Крім того, були порушені права українських фірм: ТОВ "Комп Мюзік" та ПП "Юкрейніен Рекордс" (обидві м. Київ), яким належать виключні права на розповсюдження компакт-дисків із записаними творами. Представники МВС дії О. кваліфікували за ч. 1 ст. 164-9 КпАП ( 80731-10 ). Районний суд установив, що факт правопорушення зафіксовано 10 січня 2003 р., коли в результаті проведеної контрольної закупівлі було виявлено та вилучено 625 аудіокасет, п'ять відеокасет і 317 аудіокомпакт-дисків без контрольних марок. О. у поясненнях зазначив, що всю продукцію він закупив у м. Києві на ринку "Петрівка". Під час розгляду справи в суді було підтверджено, що правопорушник лише розповсюджував контрафактну продукцію у належних йому торговельних точках. Постанова про відмову порушити кримінальну справу датована 13 червня 2003 р., а суд розглянув справу 26 червня 2003 р. і постановив накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. Тобто суддя розглянув справу як таку, провадження в якій здійснювалося в межах встановленого строку.
Ще одним із недоліків у цій справі є те, що ні представники МВС, ні суд не повідомили українських суб'єктів (фірми - представники), які мають виключні права на розповсюдження аудіовізуальної продукції на території України, про порушення цих прав. Крім того, у постанові суду не зазначено, які дії мають бути виконані з вилученою продукцією. Вбачається, що вся вона була повернена О., оскільки у постанові виконавчої служби йдеться тільки про адміністративне стягнення у виді штрафу.
Іноді судді неправильно визначають строк притягнення до адміністративної відповідальності навіть у тих випадках, коли у матеріалах перевірки не йшлося про порушення кримінальної справи.
Так, 3 квітня 2003 р. суддя Київського районного суду м. Одеси, розглянувши матеріали справи про притягнення М. до адміністративної відповідальності за ст. 51-2 КпАП ( 80731-10 ) (протокол про адміністративне правопорушення складено 1 квітня 2003 р. за результатами перевірки, проведеної представником МВС в Одеській області 22 листопада 2002 р. у приміщенні комп'ютерного клубу, де було вилучено п'ять системних блоків, вінчестер і три компакт-диски), постановив притягнути правопорушника до адміністративної відповідальності та застосувати стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. із конфіскацією жорсткого диска.
Таке рішення не можна вважати правомірним, оскільки від дати фіксування правопорушення до розгляду справи у суді минуло понад чотири місяці. Причиною порушення строків було безпідставне затягування адміністративного розслідування. Відповідно до п. 7 ст. 247 КпАП ( 80732-10 ) провадження у справі необхідно було закрити, звільнивши М. від адміністративної відповідальності.
Неправомірно постановлене рішення і в іншій справі: 3 жовтня 2003 р. суддя Рівненського міського суду розглянув матеріали справи про адміністративне правопорушення за ознаками ст. 51-2 КпАП ( 80731-10 ) щодо М., який 16 липня 2003 р. здійснював продаж контрафактної продукції без контрольних марок (протокол про адміністративне правопорушення від 21 липня 2003 р.), і постановив закрити справу за малозначністю вчиненого правопорушення, звільнивши М. від адміністративної відповідальності з оголошенням усного зауваження, хоча мав закрити у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
Відповідно до п. 7 ст. 247 КпАП ( 80732-10 ) у разі пропущення двомісячного терміну (який рахується від зафіксованої у протоколі дати вчинення правопорушення) провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю. І лише така практика є правильною.
4.5. Конфіскація контрафактної продукції
Проведене узагальнення засвідчило, що судді неоднаково вирішують питання про вилучену продукцію в разі пропущення двомісячного строку.
Так, із матеріалів справи про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця З., яку 7 липня 2003 р. розглянув Первомайський міський суд Луганської області, вбачається, що 26 березня 2003 р. вона розповсюджувала аудіокасети та компакт-диски (вилучено 327 аудіокасет та 291 компакт-диск), не марковані контрольними марками. На підставі ч. 2 ст. 38 та п. 7 ст. 247 КпАП ( 80732-10 ) суд правомірно постановив справу закрити, а вилучені аудіокасети та компакт-диски повернути З., оскільки за таких обставин адміністративне стягнення не може бути накладено.
У іншому випадку, незважаючи на закінчення двомісячного строку, суддя Шевченківського районного суду м. Києва 22 червня 2003 р. постановив провадження у справі щодо П. за ч. 1 ст. 164-9 КпАП ( 80731-10 ) закрити у зв'язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення (акт контрольної перевірки торговельного місця, що належить приватному підприємцю Л., від 8 квітня 2003 р.) та знищити 547 компакт-дисків, не маркованих контрольними марками і тому вилучених під час перевірки.
Яке рішення суд повинен постановлювати в разі закриття справи на підставі ст. 38 КпАП ( 80731-10 ), якщо доведено факт вчинення правопорушення?
У ст. 247 КпАП ( 80732-10 ) наведено перелік обставин, за наявності яких справа про адміністративне правопорушення має бути закрита, зокрема у п. 7 передбачено закриття справи в разі пропущення двомісячного строку. Отже, у такому випадку особа має бути звільнена від адміністративної відповідальності. А в разі звільнення від відповідальності до особи не може бути застосовано адміністративне стягнення. Тільки на підставі такого підходу необхідно постановлювати рішення про закриття справи, і лише така практика є правильною.
Неприпустимо постановлювати рішення про конфіскацію вилученої продукції за умови закриття справи на підставі п. 7 ст. 247 КпАП ( 80732-10 ), оскільки це суперечить положенням статей 24, 29 цього Кодексу ( 80731-10 ), відповідно до яких конфіскація предмета, що став безпосереднім об'єктом правопорушення, є видом адміністративного стягнення, яке не можна накладати у разі закінчення строків, передбачених ст. 38 КпАП.
4.5.1. Конфіскація "на користь держави"
Відповідно до пунктів 3 і 4 Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 13 жовтня 2000 р. N 1555 ( 1555-2000-п ), у редакції постанови від 24 березня 2004 р. N 369 ( 369-2004-п ) зберігання названих немаркованих примірників здійснюється лише до моменту набрання законної сили рішенням суду про їх конфіскацію або повернення власнику. Немарковані примірники, щодо яких набрало законної сили рішення суду про їх конфіскацію, підлягають знищенню. Однак у 15 справах із 126 проаналізованих судді постановлювали рішення про конфіскацію на користь держави. Відомо, що конфіскація на користь держави полягає у продажу конфіскованої продукції. Але торгівля (продаж) примірниками зазначених об'єктів права інтелектуальної власності (згідно зі ст. 10 Закону N 1587-III ( 1587-14 ) та п. 4 Правил роздрібної торгівлі, прокату примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 4 листопада 1997 р. N 1209 ( 1209-97-п ); у редакції постанови від 24 березня 2004 р. N 369 ( 369-2004-п ) дозволяється лише за наявності контрольних марок встановленого зразка на зазначених примірниках.
Правильною є практика, коли в резолютивній частині постанови зазначається, що особа визнається винною у вчиненні правопорушення і притягується до адміністративної відповідальності з накладенням адміністративного стягнення у виді конфіскації вилучених контрафактних примірників, які згідно з пунктами 3, 4 названого вище Положення ( 1555-2000-п ) мають бути знищені.
5. Висновки та пропозиції
Підсумовуючи наведене, зазначимо, що проведене узагальнення засвідчило низький рівень захисту прав інтелектуальної власності як вітчизняних, так і зарубіжних суб'єктів права, твори яких використовуються на території України. Майже не вживаються заходи для з'ясування даних про суб'єкта права інтелектуальної власності, якого не повідомляють про порушення його прав. У більшості справ не містяться запити до Департаменту щодо наявності в Україні організацій, які представляють інтереси вітчизняних та закордонних фірм. Це питання залишається поза увагою і під час адміністративного розслідування, і в ході судового провадження.
Із результатів проведеного узагальнення вбачається, що судді недостатньо вимогливо ставляться до матеріалів справ про адміністративне правопорушення і жодним чином не реагують на систематичну неналежну підготовку цих матеріалів. Найпоширеніші недоліки оформлення матеріалів: неповно проведене адміністративне розслідування - більшість справ не містить інформації про суб'єкта права інтелектуальної власності, а також доказів на підтвердження реєстрації такого права щодо конкретного об'єкта та належності останнього суб'єкту цього права; неправильно встановлений суб'єкт правопорушення; непідтвердження факту вчинення правопорушення актом контрольної закупівлі та висновком експертизи; недолучення до протоколів переліку вилученої контрафактної продукції; невстановлення джерела надходження такої продукції та причин і умов, що призвели до правопорушення.
Недоліки судового розгляду справ зазначеної категорії:
неправильна кваліфікація дій правопорушників - іноді судді не розмежовують незаконне використання та незаконне розповсюдження об'єктів права інтелектуальної власності і помилково за незаконне використання, наприклад, комп'ютерної програми притягують до адміністративної відповідальності за ст. 164-9 КпАП ( 80731-10 ), і навпаки, за наявності факту незаконного розповсюдження (шляхом продажу) примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних притягують до адміністративної відповідальності за ст. 51-2 КпАП;
неоперативність розгляду справ зазначеної категорії - під час їх розгляду не всі судді враховують, що вкрай важлива оперативність, оскільки відповідно до п. 7 ст. 247 КпАП ( 80732-10 ) закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КпАП ( 80731-10 ) (два місяці), є обставиною, що виключає провадження в такій справі, і, як наслідок, воно має бути закрите, а вилучена контрафактна продукція повернена власнику. Так, у 2005 р. через пропущення строку накладення адміністративного стягнення 300 осіб (253 за ст. 164-9 КпАП і 47 за ст. 51-2 КпАП) уникли адміністративної відповідальності.
Для попередження правопорушень у сфері інтелектуальної власності судді під час розгляду справ названої категорії, вирішуючи питання про притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності та накладення адміністративного стягнення, мають одночасно на підставі статей 40, 269, ч. 3 ст. 283 КпАП ( 80731-10, 80732-10 ) вирішувати й питання щодо відшкодування винним майнової шкоди за завдані суб'єкту права протиправними діями збитки і в постанові суду зазначати розмір шкоди, що підлягає стягненню, та порядок і строк її відшкодування. Розмір спричинених збитків має істотне значення і для правильної кваліфікації дій правопорушника, розмежування адміністративної та кримінальної відповідальності, і для визначення виду адміністративного стягнення, що має бути застосований.
Зазначені вище недоліки негативно впливають на ефективність правосуддя і мають бути враховані у роботі судів з метою вдосконалення їх діяльності. Однак деякі проблеми виникають унаслідок існування законодавчих прогалин, які неможливо вирішити без внесення відповідних змін до статей КпАП ( 80731-10, 80732-10 ). Для виправлення ситуації нині готується проект Закону "Про внесення змін та доповнень до статей Кодексу України про адміністративні правопорушення".
Для кваліфікованого розгляду справ названої категорії судді повинні опанувати значний обсяг нормативних документів та постійно ознайомлюватися зі змінами і доповненнями до законодавства у сфері інтелектуальної власності, а отже, необхідно запровадити спеціалізацію суддів із розгляду таких справ.