Згідно з пп. 6.1.3 п. 6.1 ст. 6 вказаного Регламенту, на який посилається відповідач, якщо у відповідності до національного законодавства якої-небудь країни передбачається податок на стягнення такси за міжнародні служби електрозв'язку, то цим податком оподатковуються, як правило, тільки ті міжнародні послуги електрозв'язку, які оплачуються клієнтами цієї країни, якщо відсутні інші угоди, що укладаються для конкретних спеціальних випадків.
Також слід зазначити, що згідно з п. 2.2 ст. 2 Регламенту міжнародна служба електрозв'язку визначається надання електрозв'язку між підприємствами і станціями електрозв'язку будь-якого типу, які знаходяться в різних країнах чи належать іншим країнам, а тому позивач має відповідні правовідносини з вищезазначеними підприємствами і станціями електрозв'язку та надає їм експортні послуги в розумінні того, що ці послуги використовуються та поживаються за межами митної території України клієнтами цих підприємств-нерезидентів, що у відповідності до пп. 6.2.2 п. 6.2 ст. 6 Закону України "Про податок на додану вартість" ( 168/97-ВР ) дає право відображати доходи від цих операцій з оподаткуванням за нульовою ставкою податку на додану вартість.
Крім того, п.п. 6.1.3. п.6.1. ст. 6 Регламенту не містить в собі імперативного припису щодо нарахування податку на стягнення такси за міжнародні служби електрозв'язку та зазначає, що згідно з національним законодавством кожної країни-учасниці вищезазначеного міжнародного договору, в тому числі й України, може бути передбачено внутрішній податок на стягнення цієї такси, яким, зокрема, в Україні податок на додану вартість на операції, що є об'єктом оподаткування згідно з п. 3.1 ст. 3 Закону України "Про податок на додану вартість" ( 168/97-ВР ).
Таким чином, в Регламенті зазначається про оплату послуг міжнародного телефонного зв'язку клієнтами оператору, а не порядок оплати зазначених послуг одного оператора іншому оператору.
Отже, Закон України "Про податок на додану вартість" ( 168/97-ВР ) не має протиріч з положеннями пп. 6.1.3 п. 6.1 ст. 6 Регламенту в частині оподаткування податку на додану вартість за нульовою ставкою з операцій по продажу робіт (послуг), призначених для використання та споживання за межами митної території України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі про те, що частка виготовлених (наданих) послуг, що не використовується в оподатковуваних операціях (в розумінні п. 6.1.3 Регламенту - частка послуг, що сплачувались не вітчизняними споживачами, а нерезидентами), звільняються від оподаткування податком на додану вартість та не мають включатися до податкового кредиту.
Що стосується першої податкової вимоги СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП від 13.08.2004 р. N 1/469, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як встановлено судами, з наявних в матеріалах справи доказів та пояснень представників сторін вбачається, що перша податкова вимога N 1/469 від 13.08.2004 р. на суму 2407880,57 грн. надіслана позивачу у зв'язку із зменшенням податковим повідомленням-рішенням N 0000611501/0 від 27.07.2004 р. заявленого до відшкодування податку на додану вартість та несплатою податкового зобов'язання та штрафних санкцій, нарахованих податковими повідомленнями-рішеннями N 0000611501/0 від 27.07.2004 р. та N 0000601501/0 від 27.07.2004 р.
Пунктом 1.10 статті 1 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" ( 2181-14 ) встановлено, що податкова вимога - це письмова вимога податкового органу до платника податків погасити суму податкового боргу.
Згідно з п. 1.3 ст. 1 цього Закону ( 2181-14 ) податковий борг (недоїмка) - це податкове зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій за їх наявності), самостійно узгоджене платником податків або узгоджене в адміністративному чи судовому порядку, але не сплачене у встановлений строк, а також пеня, нарахована на суму такого податкового зобов'язання.
Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" ( 2181-14 ) податкове зобов'язання, самостійно визначене платником податків у податковій декларації, вважається узгодженим з дня подання такої податкової декларації.
Відповідно до п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 цього Закону ( 2181-14 ) податкове зобов'язання платника податків, нараховане контролюючим органом, вважається узгодженим у день отримання платником податків податкового повідомлення, за винятком випадків, визначених підпунктом 5.2.2 цього пункту.
Так, згідно з п.п. 5.2.2 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" ( 2181-14 ) у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган невірно визначив суму податкового зобов'язання, такий платник податків має право звернутися до контролюючого органу із скаргою про перегляд цього рішення, яка у відповідності до п. 5.2.3 п. 5.2 ст. 5 цього Закону зупиняє виконання платником податків податкових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні, на строк від дня подання такої заяви до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума податкового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.
Підпунктом 5.2.4 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" ( 2181-14 ) встановлено, що день закінчення процедури адміністративного оскарження вважається днем узгодження податкового зобов'язання платника податків. При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов'язання вважається неузгодженим до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного рішення.
З наведених норм вбачається, що податкові вимоги можуть надсилатися платнику податків виключно за умови наявності у нього узгодженого податкового зобов'язання.
Закон України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" ( 2181-14 ) також чітко встановлює, що у випадку оскарження платником податків нарахованого йому податкового зобов'язання в адміністративному чи судовому порядку таке податкове зобов'язання вважається неузгодженим до закінчення процедури адміністративного оскарження чи, відповідно, до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного рішення.
Вищенаведеними положеннями законодавства також встановлено, що протягом строку адміністративного чи судового оскарження платником податків нарахованого йому податкового зобов'язання податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума податкового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.
Зазначене також підтверджується і пп. 6.2.1 п. 6.2 ст. 6 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" ( 2181-14 ), яким встановлено, що податковий орган надсилає платнику податків податкові вимоги у разі, коли платник податків не сплачує узгоджену суму податкового зобов'язання в установлені строки.
Як вбачається з матеріалів справи, перша податкова вимога Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків N 1/469 була надіслана позивачу 13.08.2004 р.
Позовна заява про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень Спеціалізованої Державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків N 0000611501/0 від 27.07.2004 р. та N 0000601501/0 від 27.07.2004 р., за якою відповідно до ст.ст. 64, 65 ГПК України ( 1798-12 ) порушено провадження у справі, надійшла до Господарського суду міста Києва 10.08.2004 р.
Згідно з доданим до позовної заяви фінансовим чеком зазначена позовна заява 10.08.2004 р. була направлена відповідачу - СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП цінним листом, що підтверджується описом вкладення у зазначений лист.
Таким чином, позивачем було оскаржено податкові повідомлення-рішення СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП N 0000611501/0 від 27.07.2004 р. та N 0000601501/0 від 27.07.2004 р. у судовому порядку. Перебіг строку судового оскарження розпочався з дня звернення позивача до Господарського суду із позовною заявою, за якою порушено провадження у справі, тобто з 10.08.2004 р.
За таких обставин, податкове зобов'язання, визначене позивачу спірними податковими повідомленнями-рішеннями, станом на 13.08.2004 р. було неузгодженим, а, відтак, у відповідача не було належних підстав для прийняття першої податкової вимоги N 1/469 від 13.08.2004 р.
Законом України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" ( 2181-14 ) встановлено, що протягом строку судового оскарження платником податків нарахованого йому податкового зобов'язання податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума податкового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою, отже, відповідач при прийняті першої податкової вимоги N 1/469 від 13.08.2004 р. вийшов за межі наданої йому компетенції та діяв у заборонений законом спосіб, що є підставою для визнання недійсною спірної податкової вимоги.
З урахуванням всього вищевикладеного, касаційна інстанція дійшла висновку, що постанова апеляційного суду прийнята у відповідності до чинного законодавства, а тому підстави для її зміни або скасування відсутні.
Відповідно до ст.ст. 85, 111-5 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) в судовому засіданні за згодою сторін оголошена вступна та резолютивна частини постанови.
Керуючись, ст.ст. 111-5, 111-9, 111-7, 111-11 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ), Вищий господарський суд України ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Києві залишити без задоволення.
Постанову від 07.12.2004 р. Київського апеляційного господарського суду у справі N 32/461 господарського суду м. Києва залишити без змін.