цього Закону ( 3792-12 ) визначає грошову компенсацію як один із способів цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав — ст. 52 Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти авторського права і суміжних прав

цього Закону ( 3792-12 ) визначає грошову компенсацію як один із способів цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав.

Статтею 10 Закону ( 3792-12 ) визначено, що не є об'єктом авторського права, зокрема, видані органами державної влади у межах їх повноважень офіційні документи політичного, законодавчого, адміністративного характеру (закони, укази, постанови, судові рішення, державні стандарти тощо) та їх офіційні переклади.

Попередніми судовими інстанціями встановлено і сторонами не заперечується, що Товариство "С." здійснювало розповсюдження Бази даних "І."

При цьому позивач наполягає на факті протиправного включення до її складу створеної фізичною особою Л. Бази даних "С.", співвласником майнових авторських прав на яку є Товариство "І.".

Водночас Товариство "С." стверджує про розповсюдження ним іншого об'єкта інтелектуальної власності Бази даних "І. ", автор фізична особа Н.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 8 Закону ( 3792-12 ) бази даних є об'єктами авторського права.

Відповідно до статті 1 Закону ( 3792-12 ) база даних (компіляція даних) - це сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, в тому числі - електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, і складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп'ютера) чи інших засобів.

З огляду на наведене попереднім судовим інстанціям належало з'ясувати, чи мало місце з боку Товариства "С." використання твору База даних С. за відповідним свідоцтвом України, що мало бути здійснено шляхом порівняльного аналізу Бази даних "С." та Бази даних "І. " (її складових частин). Проте цього ними зроблено не було.

Між тим лише після з'ясування зазначених фактичних обставин суди мали визначитись стосовно порушення Товариством "С." прав Товариства "І.".

При цьому роз'яснення згаданих питань щодо встановлення фактичних обставин використання Товариством "С." такого об'єкту авторського права, як база даних потребує спеціальних знань, а тому господарському суду відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) належало призначити судову експертизу, не перебираючи на себе не притаманні суду функції експерта.

У вирішенні питань, пов'язаних з призначенням судової експертизи, господарському суду слід враховувати викладене в роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 11.11.1998 N 02-5/424 ( v_424800-98 ) "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", рекомендаціях президії Вищого господарського суду України від 29.03.2005 N 04-5/76 ( v0076600-05 ) "Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності" та рекомендаціях президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 N 04-5/1107 ( v1107600-04 ) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності".

З огляду на наведене справу було передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

4. Виключне право на використання твору передається шляхом укладення сторонами відповідного авторського договору. Неналежне з'ясування господарськими судами достовірності факту наявності у позивача зі справи виключного права на використання творів стало підставою для скасування судових рішень з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Товариство "Л." звернулося до господарського суду з позовом до Товариства "Д." про стягнення компенсації за порушення авторських прав та зобов'язання опублікувати у певному періодичному друкованому засобі масової інформації інформацію про порушення авторського права та повний текст судового рішення.

Рішенням місцевого господарського суду, залишеним без змін постановою апеляційного господарського суду, позов задоволено частково: з Товариства "Л." стягнуто на користь Товариства "Д." компенсацію за порушення авторських прав; Товариство "Л." зобов'язано опублікувати на першій сторінці певного періодичного друкованого засобу масової інформації інформацію щодо порушення цим товариством авторського права Товариства "Д.". В інший частині позовних вимог відмовлено. Зазначені рішення судових інстанцій з посиланням на приписи статей 1, 15, 31-32, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" ( 3792-12 ) (далі - Закон), статей 1, 15-16, 432 Цивільного кодексу України ( 435-15 ), статті 33 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (далі - ГПК України) мотивовано доведенням позивачем фактів публічного сповіщення відповідачем у власній кабельній мережі аудіовізуальних творів, виключне право на використання яких має позивач.

Попередніми судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- згідно з умовами договору від 13.06.2001 Підприємство "С." передало Товариству "Ф." виключні авторські права на передачу в ефір та на публічне сповіщення по мережам кабельного телебачення анімаційних фільмів, зазначених у додатку до цього договору;

- згідно з умовами договору від 01.03.2002 Товариство "Ф." передало Компанії "А." права на передачу в ефір по будь-якому виду телебачення України та на публічне сповіщення по мережах кабельного телебачення анімаційних фільмів, зазначених у додатку до цього договору;

- згідно з умовами ліцензійного договору від 11.04.2002 Компанія "А." передала суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі права на передачу в ефір та на публічне сповіщення по мережам кабельного телебачення анімаційних фільмів, зазначених у додатку до цього договору;

- згідно з умовами ліцензійного договору від 25.07.2003 названою фізичною особою як ліцензіаром передано Товариству "Д." (позивачу зі справи) як ліцензіату виключне право на одноразовий показ у мережах кабельного телебачення мультиплікаційних фільмів, зазначених у додатку до договору, на території, визначеній договором, та на певний строк;

- уповноваженими особами Товариства "Д." у відповідному порядку було зафіксовано протягом вересня 2004 року факти ретрансляції Товариством "Л." анімаційних фільмів, права на використання яких послідовно передавалися від первинного суб'єкта авторського права на ці твори - Підприємства до Товариства "Д." відповідно до названих договорів.

Причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність у Товариства "Д." виключного права на використання аудіовізуальних творів.

Законом ( 3792-12 ) визначено порядок передачі права на використання твору та види цих прав.

У статті 1 Закону ( 3792-12 ) визначено, що:

"виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом" (абзац п'ятий);

публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті".

Відповідно до статті 8 Закону ( 3792-12 ) до об'єктів авторського права віднесено, зокрема, аудіовізуальні твори.

Згідно з приписами статті 15 Закону ( 3792-12 ):

До майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:

а) виключне право на використання твору;

б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону ( 3792-12 ), після чого ця особа стає суб'єктом авторського права (частина 1);

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом (частина 2 ( 3792-12 );

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне сповіщення творів (частина 3 ( 3792-12 ).

У частині 1 статті 31 Закону ( 3792-12 ) визначено:

"Автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані".

У статті 32 Закону ( 3792-12 ) встановлено:

Автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору (частина 1 ( 3792-12 ).

Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору (частина 2 ( 3792-12 ).

За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються (частина 3 ( 3792-12 ).

За авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам (частина 4 ( 3792-12 ).

Права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору (частина 6 ( 3792-12 ).

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ( 3759-12 ) (в редакції Закону від 21.12.1993), припис якої був чинним на час виникнення спірних відносин сторін спору, телерадіоорганізації належить авторське право на створені нею передачі (фільми) і програми, а також авторські права, одержані відповідно до укладених нею договорів.

З огляду на викладені приписи норм авторського права виключне право на використання твору передається шляхом укладення сторонами відповідного авторського договору. Попередніми судовими інстанціями встановлено низку фактів щодо послідовної передачі виключного права на використання анімаційних фільмів від первинного суб'єкта авторського права на ці твори - Підприємства до позивача.

Скаржником з посиланням на приписи статей 35 та 36 ГПК України ( 1798-12 ) заперечується правильність встановлення попередніми судовими інстанціями факту отримання позивачем виключного права на використання анімаційних фільмів, оскільки у судових рішеннях зі справи між тими ж сторонами міститься висновок про відсутність у позивача авторського майнового права на ці твори. Заперечення скаржника частково підтверджуються змістом рішень судових інстанцій з названої справи.

В іншій судовій справі судовими інстанціями було встановлено преюдиціальний факт, за яким Товариство "Д." мало невиключне право на використання вищезазначених анімаційних фільмів. Висновок про цей факт мотивовано тим, що згідно з умовами договору від 13.06.2001 Підприємство передало Товариству "Ф." право на передачу в ефір та на публічне сповіщення по мережам кабельного телебачення анімаційних фільмів, зазначених у додатку до цього договору, проте за умовами названого договору Товариство "Ф." не отримало право дозволяти або забороняти подібне використання аудіовізуальних творів іншим особам.

Оскільки попередніми судовими інстанціями у справі не дано оцінки вказаному преюдиціальному факту, касаційна інстанція дійшла висновку про порушення ними вимог статей 35 та 43 ГПК України ( 1798-12 ).

Відповідно до частини другої статті 35 ГПК України ( 1798-12 ) факти, встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони. А згідно з частиною першою статті 43 цього Кодексу господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Викладені порушення норм процесуального права унеможливлюють визнання достовірним факту наявності у позивача виключного права на використання анімаційних фільмів.

З урахуванням наведеного Вищий господарський суд України касаційну скаргу задовольнив частково, судові рішення першої та апеляційної інстанції з цієї справи скасував, а справу передав на новий розгляд до суду першої інстанції.

5. Справи у спорах про порушення майнових прав інтелектуальної власності розглядаються господарським судом за місцем вчинення порушення. Оскільки видання та продаж спірного твору було здійснено поза межами України, юрисдикція господарських судів України не поширюється на відносини сторін, пов'язані з порушенням авторського права на відповідний твір.

Суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа П. (далі - СПД П.) звернувся до господарського суду з позовом до іноземного суб'єкта господарювання Видавничої компанії (далі - Видавнича компанія) про вилучення з продажу контрафактної продукції, стягнення з відповідача компенсації за порушення авторських прав, моральної шкоди, а також про зобов'язання Видавничої компанії викупити на визначених умовах та виставити на продаж видану позивачем книжку "М...", з можливим нанесенням логотипа Видавничої компанії,

Ухвалою місцевого господарського суду, залишеною без змін постановою апеляційного господарського суду, провадження в даній справі припинено на підставі пункту 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (далі - ГПК України). Названі судові акти попередніх інстанцій з посиланням на приписи статті 4 Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності від 20.03.1992 ( 997_076 ), статті 16 ГПК України мотивовано виданням та продажем спірних книжок за межами України - на території однієї з держав СНД, у зв'язку з чим з огляду на предмет спору дана справа за територіальними ознаками не відноситься до підсудності господарських судів України.

Попередніми судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- згідно з угодою, укладеною літературним видавництвом "F." та СПД П., останньому було передано виключні майнові права на переклад, продаж та видання творів;

- на виконання названої угоди СПД П. було видано та реалізовано перекладений ним російською мовою твір "М...";

- на території однієї з країн СНД відповідач здійснив видання книжки "К...", яка, за твердженням позивача, є перекладом книжки "М...";

- матеріалами справи підтверджується:

відсутність реєстрації представництва Видавничої компанії (відповідача) на території України;

факт продажу відповідачем на території відповідної держави випущеного тиражу книжки "К..." в повному обсязі;

відсутність даних щодо ввезення Видавничою компанією на територію України твору під назвою "К...";

- позивачем не подано жодних доказів, що достовірно свідчили б про реалізацію відповідачем книжки "К..." саме на території України.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про судоустрій України" ( 3018-14 ) місцеві господарські суди розглядають справи, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності.

Згідно з пунктом "г" частини першої статті 4 Угоди ( 997_076 ) компетентний суд держави - учасниці Співдружності Незалежних Держав має право розглядати зазначені в статті 1 цієї Угоди спори, якщо на території цієї держави - учасниці Співдружності Незалежних Держав мала місце дія або інша обставина, що стала основою для вимог щодо відшкодування шкоди.

Частиною ж третьою статті 16 ГПК України ( 1798-12 ) передбачено, що справи у спорах про порушення майнових прав інтелектуальної власності розглядаються господарським судом за місцем вчинення порушення.

Предметом позову в даній справі є вимоги про вилучення з продажу контрафактної продукції, спонукання відповідача до викупу та продажу виданої позивачем книги, а також вимоги щодо стягнення з відповідача моральної шкоди та компенсації за порушення авторських прав СПД П., тобто немайнові та матеріально-правові вимоги, що виникли в результаті ймовірного порушення майнових прав позивача на об'єкт інтелектуальної власності. Тому господарські суди дійшли правильного висновку про те, що в даному випадку підсудність справи повинна визначатися за правилами виключної підсудності справ у спорах, пов'язаних із захистом права на об'єкти інтелектуальної власності, що наведені у частині другій статті 16 ГПК України ( 1798-12 ), а саме - за місцем вчинення правопорушення.

Як вбачається з установлених попередніми судовими інстанціями обставин справи, видання та продаж спірного твору - книжки "К..." - було здійснено на території певної іноземної держави, тому юрисдикція господарських судів України не поширюється на спірні правовідносини.

Посилання скаржника на доведеність ним факту продажу відповідачем спірного твору на території України спростовуються встановленими господарськими судами фактичними даними. Скаржником не наведено достатньо переконливих доводів щодо порушення попередніми судовими інстанціями правил оцінки доказів у встановленні цього факту. Тому до спірних правовідносин не підлягають застосуванню також пункти 2, 3 статті 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" ( 2709-15 ), за якими суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача, та у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України.

Твердження скаржника про те, що предмет даного позову стосується захисту ділової репутації СПД П., спростовуються змістом позовної заяви, а тому не можуть бути взяті до уваги Вищим господарським судом України.

З урахуванням викладеного визначених законом підстав для скасування оскаржуваних ухвали та постанови місцевого та апеляційного господарських судів Вищим господарським судом України не встановлено.

6. Розмір компенсації, що визначається судом при порушенні авторського права і (або) суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу, не обов'язково має точно відповідати розмірові шкоди, що була завдана, проте повинен співвідноситися з нею певним чином, оскільки особливою функцією цивільно-правової відповідальності є відшкодування майнових витрат, завданих правопорушенням.

Фірма звернулася до господарського суду з позовом до Товариства про стягнення компенсації за порушення авторських прав, сум матеріальної та моральної шкоди.

Рішенням місцевого господарського суду, залишеним без змін постановою апеляційного господарського суду, позов задоволено частково: з Товариства на користь Фірми стягнуто компенсацію за порушення авторського права. В іншій частині позову відмовлено. Названі рішення попередніх інстанцій з посиланням на приписи статей 11, 21-23, 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права" ( 3792-12 ) (далі - Закон) мотивовано порушенням відповідачем майнових авторських прав Фірми шляхом використання спірних об'єктів інтелектуальної власності - умов задач, авторами яких є громадяни Б. та В., - без одержання відповідного дозволу позивача, що є підставою для стягнення компенсації з огляду на обсяги випуску збірників з використанням спірних творів.

Судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- згідно з авторськими договорами та додатками до них автори - громадяни Б. та В. передали позивачеві виключні майнові права на створені ними підручники, складовими частинами яких є умови задач;

- у збірниках, виданих Товариством, було використано зазначені умови задач без наявності дозволу позивача;

- відповідно до висновків експертизи об'єктів інтелектуальної власності:

умови задач з підручників автора Б. є частинами творів, які можуть використовуватись самостійно;

використання спірних умов задач у збірниках відповідача не є цитуванням або ілюстрацією для навчання та не підпадає під ознаки вільного використання творів у розумінні Закону ( 3792-12 );

підручники, авторами яких є громадяни Б. та В., не є офіційними документами;

- з урахуванням того, що обсяг тиражу збірників відповідача, в яких використано спірні об'єкти інтелектуальної власності, становить приблизно 300000 екземплярів, з Товариства підлягає стягненню компенсація за порушення авторського права позивача у певній сумі;

- в ході розгляду спору відповідач припинив використання спірних творів у власних збірниках.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність порушення Товариством майнових прав Фірми шляхом використання у збірниках складових частин творів, суб'єктом авторського право на які є позивач.

В абзаці п'ятому статті 1 Закону ( 3792-12 ) визначено, що виключне право - це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до пункту 1 статті 8 Закону ( 3792-12 ) об'єктами є авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме, літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо).

Згідно ж зі статтею 9 Закону ( 3792-12 ) частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.

Частиною першою статті 15 Закону ( 3792-12 ) передбачено, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. А згідно з частиною третьою цієї статті виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти будь-яке використання твору іншими особами.

Аналогічні положення містяться у статті 10 bis Бернської конвенції ( 995_051 ), за приписами якої автори літературних і художніх творів, що охороняються цією Конвенцією, користуються виключним правом дозволяти відтворення цих творів будь-яким чином і в будь-якій формі.

З огляду на викладені законодавчі приписи та встановлені обставини справи попередні судові інстанції дійшли правильного висновку про наявність у Фірми виключних майнових прав на використання спірних умов задач як самостійних складових частин творів (підручників) та, відповідно, права дозволяти або забороняти таке використання іншим особам.

Посилання скаржника на те, що умовами зазначених авторських договорів не передбачено передачу позивачеві виключних майнових прав на підручники, спростовуються встановленими господарськими судами фактичними даними, зокрема авторськими договорами та додатками до них. Скаржником не наведено достатньо переконливих доводів про порушення судовими інстанціями правил оцінки доказів у встановленні цього факту.

Разом з тим, згідно зі статтею 52 Закону ( 3792-12 ) при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання суд має право постановити рішення чи ухвалу про:

а) відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права і (або) суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування;

б) відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав;

в) стягнення із порушника авторського права і (або) суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення;

г) виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу;

Статтею 52 Закону ( 3792-12 ) також передбачено, що при визначенні розмірів збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд зобов'язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданої особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа.

При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини ( 3792-12 ) межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Приймаючи рішення в частині визначення розміру компенсації у певній сумі місцевий господарський суд виходив з розміру тиражу збірників, виданих з порушенням прав позивача, використання відповідачем лише умов задач та припинення порушення прав під час розгляду справи.

Проте, оскільки у даному випадку конструкція статті передбачає альтернативну відповідальність, - тобто за вибором позивача стягнення збитків, отриманого відповідачем доходу або, замість цього, стягнення компенсації, то остання надає можливість уникнути труднощів доказування збитків, які обумовлені специфікою порушень в даній сфері, оскільки найчастіше вони полягають в упущеній вигоді. Однак це не означає, що судом може довільно визначатися розмір компенсації без урахування об'єктивних критеріїв, що можуть свідчити про розмір шкоди, спричиненої неправомірним використанням об'єкта авторського права. Тобто розмір компенсації не повинен точно відповідати розміру шкоди, що була завдана, проте має співвідноситися з нею певним чином, оскільки особливою функцією цивільно-правової відповідальності є відшкодування майнових втрат, завданих правопорушенням.

Тому і у випадку стягнення компенсації замість збитків або отриманого доходу суд має визначити їх масштаб (інакше кажучи, орієнтовні збитки), а не точну цифру, а саме встановити належними засобами доказування наявність упущеної вигоди: можливої винагороди за аналогічне використання на умовах ліцензійного договору, яке або встановлювалося цим правовласником за попередніми угодами, або є усталеною практикою в даній сфері; прибуток від реалізації примірників твору, який прогнозувався, але не був отриманий через поширення контрафактної продукції. Для визначення рівня збитків можуть бути враховані масштаби порушення (способи неправомірного використання, обсяг контрафактної продукції, її вартість на ринку, територія її розповсюдження, негативний вплив на подальшу діяльність правовласника і її доходність тощо).

Проте місцевим господарським судом докази у цій частині у сторін не витребувалися та не досліджувалися.

Крім того, встановлюючи розмір компенсації, місцевий господарський суд не визначив, з якого саме розміру мінімальної заробітної плати він виходив та з якої кількості таких розмірів.

Апеляційний господарський суд помилок місцевого господарського суду не виправив і сам припустився аналогічних помилок.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази; тому Вищий господарський суд України судові рішення з даної справи скасував, а справу передав на новий розгляд до місцевого господарського суду.

7. У вирішенні питання про наявність порушення виключних майнових авторських прав на комп'ютерну програму господарські суди з огляду на встановлений ними факт передачі відповідачеві зі справи кількості примірників такої програми відповідно до кількості поставлених серверів дійшли обґрунтованого висновку про те, що використання об'єкта інтелектуальної власності в ході експлуатації серверів не є використанням твору в розумінні статті 441 Цивільного кодексу України ( 435-15 ).

Товариство "Н." звернулося до господарського суду з позовом до Товариства "У." про зобов'язання припинити використання твору - комп'ютерної програми, стягнення сум збитків, матеріальної та моральної шкоди.

Рішенням місцевого господарського суду, залишеним без змін постановою апеляційного господарського суду, у задоволенні позову відмовлено. Названі судові акти з посиланням на приписи статей 12, 18 Закону України "Про авторське право та суміжні права" ( 3792-12 ) (далі - Закон) та статей 319, 419 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) мотивовано тим, що спірну комп'ютерну програму було встановлено позивачем на поставлені в рамках договорів 2000-2002 років сервери шляхом заміни попереднього програмного забезпечення в процесі виконання гарантійних зобов'язань, у той час коли функціональне використання серверів як матеріальних носіїв комп'ютерної програми не є використанням твору в розумінні статті 441 Цивільного кодексу України.

Судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- за авторським договором від 22.05.2002, зареєстрованим 02.08.2002 Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, авторами - громадянами Ш., К., А. та П. було передано позивачеві виключні майнові права на комп'ютерну програму;

- протягом 2000-2004 років учасниками спору було укладено договори, умовами яких передбачався обов'язок Товариства "Н." виготовити, поставити та виконати монтажно-налагоджувальні роботи обладнання високошвидкісного цифрового абонентського доступу до глобальної мережі Інтернет (далі - ВЦАД) в рамках реалізації проекту з надання відповідачем послуг ВЦАД;

- на виконання зазначених договорів позивач поставив обумовлене у специфікаціях обладнання, а саме - 148 серверів, укомплектованих програмним забезпеченням для виконання відповідних функцій;

- у зв'язку з виявленням недоліків у програмному забезпеченні під час експлуатації обладнання позивач здійснив безкоштовну заміну програмного забезпечення, укомплектованого у поставлених протягом 2000-2002 років серверах, на комп'ютерну програму; на серверах, які передавалися Товариству "У." протягом 2003-2004 років, вже було установлене нове програмне забезпечення;

- комп'ютерна програма використовується Товариством "У." лише в процесі функціонального використання серверів для надання абонентам послуг з доступу до мережі Інтернет, тобто фактично Товариство "У." є кінцевим споживачем цієї програми.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність порушення виключних майнових авторських прав Товариства "Н." на спірну комп'ютерну програму.

Згідно з приписами частини першої статті 15 Закону ( 3792-12 ) до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. А згідно з частиною третьою цієї статті виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти будь-яке використання твору іншими особами.

Відповідно до статті 8 Закону ( 3792-12 ) до об'єктів авторського права віднесено, зокрема, комп'ютерні програми.

Як вбачається з установлених попередніми інстанціями фактичних даних, на виконання укладених договорів позивач передав Товариству "У." спірну комп'ютерну програму у необхідній кількості примірників шляхом заміни попереднього програмного забезпечення на поставлених серверах, а також шляхом поставки серверів, укомплектованих такою програмою.

Пунктом 2 Порядку підключення до глобальних мереж передачі даних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2002 N 522 ( 522-2002-п ), визначено, що сервер - це сукупність апаратних і програмних засобів, призначених для обслуговування інформаційних запитів комп'ютерів абонентів у мережах передачі даних.

Отже, поняття серверу включає як матеріальні носії, на яких установлено програмне забезпечення, так і власне комп'ютерні програми, призначені для функціонального використання серверу. Таким чином, передача сервера передбачає і передачу відповідної комп'ютерної програми.

Відповідно до статті 441 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) використанням твору є його: опублікування (випуск у світ); відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; переклад; переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; публічне виконання; продаж, передання в найм (оренду) тощо; імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

Згідно ж зі статтею 1 Закону ( 435-15 ) відтворення твору - це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Таким чином, господарські суди з огляду на установлений ними факт передачі відповідачеві кількості примірників спірної комп'ютерної програми відповідно до кількості поставлених серверів дійшли вірного висновку, що використання спірного об'єкта інтелектуальної власності в ході експлуатації серверів не є використанням твору в розумінні статті 441 Цивільного кодексу України ( 435-15 ).

З урахуванням викладеного оскаржувані рішення місцевого та апеляційного господарських судів прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а відтак їх залишено без змін.

8. Відсутність необхідного зв'язку між визначеним заявником предметом спору і запобіжними заходами, на застосуванні яких він наполягав, стала підставою для відмови у задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів до подання позову про захист майнового права інтелектуальної власності на твір.

Спілка журналістів звернулася до господарського суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до подання позову у вигляді накладення арешту на майно Громадського об'єднання, а саме:

- виключне право на використання газети "П." (майнове право інтелектуальної власності на твір), передбачене частиною другою статті 19 Закону України "Про авторське право та суміжні права" ( 3792-12 ) (далі - Закон);

- продукцію друкованого засобу масової інформації газети "П.".

Ухвалою місцевого господарського суду, залишеною без змін постановою апеляційного господарського суду, у задоволенні зазначеної заяви відмовлено. Прийняті судові рішення мотивовано відсутністю належних правових підстав для задоволення вимог Спілки журналістів про вжиття запобіжних заходів.

Попередніми судовими інстанціями встановлено, що:

- у матеріалах справи міститься авторський договір на твір - словосполучення слів "П..." у назві газети, укладений фізичною особою З. (автор) і Спілкою журналістів (суб'єкт авторського права);

- відповідно до умов цього договору автор твору передає суб'єкту авторського права майнові права на твір - оригінальну назву газети (словосполучення "П..."), яке виникло у автора 10.03.2005, а саме: виключне право на використання твору у назві газети; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами у назві газети;

- заяву про вжиття запобіжних заходів мотивовано порушенням прав інтелектуальної власності заявника, без дозволу якого Громадське об'єднання використало твір - оригінальну назву газети "П...", шляхом видання газети "П.".

Відповідно до статті 43-1 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) особа, яка має підстави побоюватись, що подача потрібних для неї доказів стане згодом неможливою або утрудненою, а також підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до подання позову.

Згідно з статтею 43-2 названого Кодексу ( 1798-12 ) запобіжні заходи включають: витребування доказів; огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав; накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб.

Зазначені запобіжні заходи спрямовані на попередження порушень прав інтелектуальної власності та на збереження доказів такого порушення.

На підставі ретельного дослідження поданих заявником матеріалів попередні судові інстанції дійшли обґрунтованого висновку щодо відсутності необхідного зв'язку між визначеним заявником предметом спору і запобіжними заходами, на застосуванні яких він наполягає.

Отже, рішення місцевого і апеляційного господарських судів прийняті в межах наданих їм повноважень та без порушення законодавчих приписів, а тому за відсутності передбачених законом підстав для їх скасування мають бути залишені без змін.

9. Реалізація особою права на судовий захист свого оспорюваного права інтелектуальної власності на твір не може вважатися протиправною поведінкою або порушенням договірного зобов'язання.

Колективне підприємство звернулося до господарського суду з позовом до Державного підприємства про стягнення суми штрафу на підставі укладеного ними договору.

Рішенням місцевого господарського суду позов задоволено повністю. Рішення з посиланням на приписи статей 173, 193, 230 Господарського кодексу України ( 436-15 ) та статей 202, 418, 424, 509, 526, 546, 547, 551 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) (далі - ЦК України) мотивовано порушенням Державним підприємством виключних майнових прав Колективного підприємства на твір "В..." у зв'язку зі зверненням Державного підприємства до місцевого районного суду з позовом, мотивованим наявністю у Державного підприємства майнових прав на цей твір, що є підставою для стягнення з Підприємства штрафу відповідно до умов договору відчуження майнових прав інтелектуальної власності.

Постановою апеляційного господарського суду рішення місцевого господарського суду з даного спору змінено: з Видавництва на користь Підприємства стягнуто певну суму, а в іншій частині позову відмовлено з підстав помилкового розрахунку штрафу за умовами названого договору.

Судовими інстанціями у справі встановлено:

- за договором відчуження майнових прав інтелектуальної власності, укладеним Державним підприємством (відчужувач) та Колективним підприємством (набувач), позивачеві було передано майнові права інтелектуальної власності на твір "В...";

- вартість відчужених майнових прав, передбачену цим договором, перераховано позивачем за платіжним дорученням;

- умовами названого договору передбачено таке: "У випадку невиконання відчужувачем п.п. 1-4 Договору в частині порушення ним виключного права набувача на використання усіма відомими йому дозволеними способами на весь строк охорони без обмеження території виключного права на дозвіл або заборону використання іншими особами службового твору автора Н. - "В..." відчужувач виплачує набувачу штраф у розмірі двадцяти тисяч відсотків від двісті п'ятдесяти гривень - грошової компенсації за передані майнові права";

- відповідність укладеного договору вимогам чинного законодавства встановлено рішенням господарського суду в іншій справі, яке було перевірено в апеляційному та касаційному порядку;

- після фактичного виконання учасниками спору названого договору Державне підприємство звернулося до місцевого районного суду з позовом про визнання недійсним свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір "Р..." від 27.05.2003, виданого гр. Ш. Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, заборону гр. Ш. випуск газети з найменуванням "С...", стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав з мотивів порушення майнових авторських прав Державного підприємства на твір "В...";

- за порушення умов спірного договору шляхом подання названого позову з Державного підприємства підлягає стягненню штраф відповідно до умов договору.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність правових підстав для стягнення з відповідача штрафу за порушення зобов'язання за договором відчуження майнових прав інтелектуальної власності від 02.09.2004.

Приймаючи рішення про задоволення даного позову, господарські суди виходили з того, що подання Державним підприємством позову до суду, мотивованого наявністю у Державного підприємства майнових авторських прав на спірний твір, є порушенням названого договору та, відповідно, підставою для застосування до відповідача передбачених цим договором майнових санкцій. Проте такий висновок зроблено попередніми інстанціями з порушенням передбачених статтею 43 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (далі - ГПК України) правил оцінки доказів, а тому цей висновок не можна визнати правильним.

Статтею 440 ЦК України ( 435-15 ) визначено, що майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

право на використання твору;

виключне право дозволяти використання твору;

право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною першою статті 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" ( 3792-12 ) автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Як вбачається із встановлених судовими інстанціями фактичних даних, в ході виконання спірного договору позивачеві було належним чином передано майнові права інтелектуальної власності на твір "В...".

Оскільки авторський договір за своєї правовою природою регулює правовідносини, пов'язані лише з передачею майнових авторських прав, та не охоплює сферу охорони відчужених прав, неможливо погодитися з висновком господарських судів про те, що порушення відповідачем майнових авторських прав позивача є, по суті, невиконанням вимог спірного договору. До того ж господарськими судами не з'ясовано, яким чином подання відповідачем позову до третьої особи після передачі майнових прав на спірний твір порушує права Підприємства як власника таких авторських прав.

Статтею 15 ЦК України ( 435-15 ) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Відповідно до частини першої статті 16 названого Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже, реалізація відповідачем права на судовий захист свого оспорюваного права або інтересу не може вважатися протиправною поведінкою або порушенням договірного зобов'язання.

Таким чином, попередні судові інстанції, не встановивши таких обов'язкової умови для настання договірної відповідальності, як протиправність діяння відповідача, прийняли рішення про стягнення з Державного підприємства штрафних санкцій, тим самим порушивши вимоги статті 4-7 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) щодо прийняття рішення за результатами обговорення усіх обставин справи.

З огляду на викладене Вищий господарський суд України касаційну скаргу задовольнив: судові рішення першої та апеляційної інстанції скасував, а справу передав на новий розгляд до суду першої інстанції.

10. Відсутність у позивача зі справи за позовом про захист авторського права виключного права на використання спірних творів потягла за собою обґрунтований висновок суду щодо відсутності у нього права дозволяти або забороняти іншим особам використання цих творів.

Суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа Д. (далі - СПД Д.) звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи Г. (далі - СПД Г.) компенсації за порушення авторського права; третя особа - Товариство.

Рішенням місцевого господарського суду, залишеним без змін постановою апеляційного господарського суду, у задоволенні позову відмовлено.

Прийняті судові рішення мотивовано відсутністю у позивача виключних авторських прав на спірні твори, використання яких відбулося з дотриманням прав їх автора та без заподіяння шкоди позивачеві.

Попередніми судовими інстанціями встановлено, що:

- СПД Г. і Товариством укладено договір про виготовлення продукції (зокрема, двосторонніх рекламних буклетів);

- на виконання умов цього договору Товариство виготовило двосторонні рекламні буклети з логотипом торговельної марки відповідача та картою певного міста України із зазначенням місць розташування магазинів мобільного зв'язку СПД Г.;

- у рекламних буклетах також використано тексти автора К., що позивач вважає порушенням його майнових авторських (виключних) прав на ці твори;

- згадані тексти на буклетах, замовлених СПД Г., є ідентичними з текстами на художніх картах "Ф...", права на які належать позивачеві;

- автором спірних текстів є фізична особа - гр. К.;

- гр. К. та позивач є співавторами художньої карти певного міста України, яка складається з незалежних частин (зокрема, тексти гр. К. можуть використовуватися незалежно від художньої карти, створеної позивачем);

- договір СПД Д. і гр. К. про передачу авторських та суміжних прав не містить посилання на передачу автором позивачеві саме виключних прав на використання твору, а отже, є договором про передачу невиключних авторських прав;

- спірні тексти розміщено в рекламних буклетах Товариства на підставі укладеного ним з гр. К. договору про використання авторських прав, згідно з умовами якого автором передано Товариству невиключне право на використання зазначених творів;

- позивачем не подано доказів заподіяння йому шкоди внаслідок використання відповідачем спірних текстів.

Причиною даного спору є питання про наявність у відповідача виключного права на використання спірних текстів автора К.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про рекламу" ( 270/96-ВР ) використання у рекламі об'єктів авторського права і/або суміжних прав здійснюється відповідно до вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

Статтею 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" ( 3792-12 ) (далі -Закон) встановлено, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Згідно з частиною другою статті 436 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) кожен із співавторів зберігає своє авторське право на створену ним частину твору, яка має самостійне значення.

Частиною другою статті 13 Закону ( 3792-12 ) встановлено, що якщо твір, створений у співавторстві, складається з частин, кожна з яких має самостійне значення, то кожен із співавторів має право використовувати створену ним частину твору на власний розсуд, якщо інше не передбачено угодою між співавторами.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону ( 3792-12 ): автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково; передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором; майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені; майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Згідно з статтею 32 Закону ( 3792-12 ):

- автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору;

- передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору;

- за авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам;

- за авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах; при цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам;

- права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі саме виключних прав на використання твору.

З огляду на наведене попередні судові інстанції, встановивши відсутність у позивача виключного права на використання спірних творів, дійшли обґрунтованого висновку щодо відсутності у нього права дозволяти або забороняти використання цих творів іншим особам.

Водночас посилання СПД Д. на проведені ним добір, координацію і упорядкування творів під час підготовки твору, не може бути підставою для задоволення його вимог, оскільки такий результат творчої праці відповідно до пункту 15 частини першої статті 8 Закону ( 3792-12 ) може бути лише самостійним об'єктом авторського права і не може порушувати авторські права на твори, що входять до нього як складові частини.

Доводи скаржника щодо неналежної оцінки наявних у матеріалах справи договорів про передачу автором К. авторських прав позивачеві та третій особі не лише не відповідають фактичному змістові цих договорів, але й не можуть бути підставою для задоволення вимог позивача з огляду на те, що касаційна інстанція відповідно до частини другої статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, рішення попередніх судових інстанцій зі справи відповідають встановленим ними фактичним обставинам, прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим їх залишено без змін.

Заступник Голови Вищого господарського суду України В.Москаленко

Ст. 52