Доречно зауважити, що рішення ЄСПЛ в більшій мірі стосуються певних моментів "спеціальної конфіскації майна" у випадку наявності кримінальних проваджень за певні злочини, в тому числі, за незаконне збагачення. Зокрема, ЄСПЛ у справі "Гогітідзе та інші проти Грузії " ((Заява № 36862/05) Страсбург, 12 травня 2015 року) у пункті 101 зазначив, що: "Стосовно законності мети, яка переслідувалась конфіскацією, що стала предметом оскарження, Суд зазначає, що захід був частиною ширшого законодавчого пакета, який був спрямований на посилення протидії корупції у сфері державної служби (див. вище пункти 49, 82 і 83). Зважаючи на національну нормативно-правову базу (див. вище пункти 52-54 і 85), очевидним є те, що обгрунтування конфіскації майна, яке набуте незаконним чином або походження якого пояснити неможливо і яке належить особам, що були обвинувачені у серйозних злочинах протягом перебування на державній посаді, а також його рідним і близьким, було двояким і переслідувало як компенсаторну, так і превентивну мету", а в пункті 105 вказав: "...тягар доведення законності походження майна, яке, як стверджувалось, було отримано незаконним шляхом, міг бути законним чином перекладений на відповідачів цих некримінальних проваджень щодо конфіскації, у тому числі цивільних проваджень in rem. По-третє, заходи щодо конфіскації могли застосовуватись не тільки безпосередньо до майна, яке було отримане незаконним шляхом, а й майна, доходів та інших непрямих прибутків, які були отримані шляхом конвертування або перетворення цінностей, отриманих злочинним шляхом, або змішані з іншим майном, джерело походження якого, можливо, є законним. Зрештою, заходи з конфіскації можуть бути застосовані не тільки до осіб, які безпосередньо звинувачуються у кримінальних злочинах, а й до будь-яких інших третіх осіб, які мають право володіння майном без необхідної добросовісності з метою приховування їхньої злочинної ролі у накопиченні цінностей, які є предметом розгляду у справі".
Сполучені Штати Америки, ратифікувавши Конвенцію ООН проти корупції 30 жовтня 2006 року, використовують свідчення про незаконне збагачення як докази у кримінальних справах, а незаконне збагачення - як підставу для звільнення корумпованих офіційних осіб з їхніх посад.
Норми про незаконне збагачення містить законодавство Франції, Гонконгу, Індії, КНР.
В Аргентині, наприклад, передбачено, що будь-яка особа, яка не в змозі пояснити походження свого майна, отриманого під час державної служби або протягом двох років після її звершення, карається позбавленням волі від двох до шести років, штрафом від 50 до 100 % величини незаконного збагачення, а також довічною забороною працювати в органах державної влади (стаття 268-1 КК Аргентини).
У Республіці Литва з 2010 року передбачено кримінальну відповідальність у випадку, якщо особа володіє майном, вартість якого перевищує 500 прожиткових мінімумів (близько 18 тис. євро), знаючи, ймовірно, що його власність не може бути придбана (або підтверджена) за його законний (офіційний) дохід, карається штрафом або арештом, або позбавленням волі на строк до чотирьох років (стаття 189-1 КК Литви).
У Кримінальному кодексі Республіки Молдова діє інститут незаконного збагачення, відповідно до якого "володіння посадовою чи публічною особою, особисто або через третіх осіб, майном, вартість якого істотно перевищує отримані ним кошти і щодо якої встановлено на підставі доказів, що воно не могло бути отримано законним шляхом, - карається штрафом в розмірі від 6000 до 8000 умовних одиниць або позбавленням волі на строк від 3 до 7 років з позбавленням в обох випадках права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років", а "те саме діяння, вчинене особою, яка обіймає відповідальну державну посаду, - штрафом в розмірі від 8000 до 10000 умовних одиниць або позбавленням волі на строк від 7 до 15 років з позбавленням в обох випадках права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років" (стаття 330-2 КК Республіки Молдова).
Крім того, існує ефективна практика щодо вирішення подібних конституційних конфліктів органами конституційного контролю в світі.
Зокрема, Рішення Конституційного Суду Литовської Республіки, в якому статтю про незаконне збагачення було визнано такою, що відповідає конституції цієї держави, а також здійснено обгрунтований аналіз на її відповідність принципам верховенства права і презумпції невинуватості. В цьому рішенні, зокрема, йдеться: "прагнучи зробити економічно невигідними злочини, пов'язані з корупцією, власністю, економікою, фінансами, інші корисливі злочини, а також запобігти таким діянням і нанесенню збитків державі та суспільству"; інститут незаконного збагачення не регулює процедуру доведення винуватості особи, натомість це врегульовано у процесуальному законодавстві, згідно з яким прокурор зобов'язаний довести винуватість особи; підозрюваний чи обвинувачений має право надавати необхідні докази на свій захист, але обов'язок доводити відсутність незаконного збагачення у своїх діях на таку особу не покладається. Таким чином, Конституційний Суд Литовської Республіки дійшов висновку, що інститут незаконного збагачення не порушує презумпцію невинуватості особи, не перекладає обов'язок доказування на підозрюваного чи обвинуваченого, а також не примушує особу свідчити проти самої себе (http://www.lrkt.lt/en/court-acts/search/l70/ta1688/summary).
Конституційний Суд Республіки Молдова також визнав інститут незаконного збагачення таким, що відповідає Конституції. Його аргументація полягала в такому: обов'язок доводити незаконне збагачення лежить виключно на державних органах (п. 107); норма ст. 330-2 Кримінального кодексу не вимагає від державного службовця "раціонально обґрунтувати" своє майно. Згідно із зазначеними положеннями не тільки невідповідність між вартістю майна і законно отриманими доходами призводить до засудження державного службовця. Текст закону "встановлено на підставі доказів, що воно [майно] не могло бути отримано законним шляхом" вказує на те, що державні органи повинні представляти, в установленому законом порядку, додаткові докази незаконного характеру майна (п. 108); "Що стосується способу застосування цієї норми закону, виходячи з міркувань, викладених в § 78-82 цієї постанови, положення ст. 330-2 Кримінального кодексу не мають зворотної сили і не застосовні до майна, здобутого до вступу їх в силу" (п. 109); оспорювані положення не перевищують межі конституційних норм і виправдані інтересами державної безпеки і боротьби з корупцією (п. 110) (htpp://lеx.justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=358414&lang=2).
Таким чином, у випадку врахування КСУ вищевказаних аргументів справа або взагалі не розглядалась би в суді через необґрунтованість конституційного подання, або концепція Рішення визнавала цю норму конституційною.
III. Заперечення щодо мотивації Рішення та відсутність причин для визнання норми неконституційною
1. Конституційний Суд України стверджує, що положення статті не відповідають принципам верховенства права та презумпції невинуватості. Зокрема, стаття про незаконне збагачення нібито зобов'язує самого підозрюваного довести законність його статків.
Однак все залежить від того, як саме тлумачити презумпцію невинуватості, як абсолютне право чи ні. Як абсолютне право презумпція не могла тлумачитись в даному випадку в принципі, оскільки в нормі йдеться про спеціальних суб'єктів.
2. Конституційний Суд України стверджує, що диспозиція статті про незаконне збагачення перекладає обов'язок збору доказів законності підстав набуття активів зі сторони обвинувачення на сторону захисту. Це є порушенням презумпції невинуватості та права не свідчити проти себе.
Однак обвинуваченому надається право, а не обов'язок, надати необхідні докази для суду для спростування обвинувачення. У нормах кримінального процесуального законодавства чітко визначено, що обов'язок доведення вини лежить виключно на стороні обвинувачення і не робить винятків для статті "незаконне збагачення". Таким чином, до статті 368 - 2 Кримінального кодексу України відносяться усі положення кримінального процесуального законодавства, зокрема щодо доказів і доказування, прав і обов'язків сторін тощо. Кримінальним процесуальним законодавством чітко передбачено, що сторона обвинувачення зобов'язана встановити всі обставини, що мають значення для справи, а відповідно - доводити винуватість особи на підставі належних та допустимих доказів. У статті про незаконне збагачення не зазначено, що докази зобов'язаний збирати обвинувачений. Жодних винятків КПК щодо статті про незаконне збагачення стосовно порядку доказування не містить. Тому докази вини зобов'язана збирати сторона обвинувачення. Крім того, на сторону обвинувачення КПК покладає обов'язок досліджувати обставини, які виправдовують обвинуваченого. З практики ЄСПЛ випливає, що це право не є абсолютним і що закон не можна абстрактно вважати таким, що порушує цей принцип лише тому, що він робить висновки з ненадання обвинуваченим пояснень щодо доведеної обвинуваченням наявності достатньо серйозних доказів.
3. Конституційний Суд України стверджує, що порушено принцип справедливого судового розгляду та рівності сторін.
Однак обвинувачений має право надавати пояснення щодо доведеної державним обвинуваченням наявності достатньо серйозних доказів, включно зі спростовною презумпцією статків незрозумілого походження. Суд може зробити висновки на користь супротивної сторони, але ці висновки є домірними та обґрунтованими й не можуть становити єдину підставу для засудження. Вчинення злочину незаконного збагачення не позбавляє підозрюваного чи обвинуваченого будь-яких гарантій, наданих йому правилами кримінального провадження.
4. Конституційний Суд України стверджує, що стаття 368 - 2 Кримінального кодексу України несумісна з принципом "non bis in idem", оскільки вона встановлює "можливість притягнення до відповідальності двічі за діяння, які стали підставою для такого збагачення".
Однак основна ідея криміналізації незаконного збагачення полягала в тому, щоб усунути вимогу щодо доведення зв'язку між діями державної посадової особи та вигодою, надалі отриманою за такі дії. Це означає, що брак доказів на користь обґрунтованого збільшення активів становить достатню ознаку для виникнення кримінальної відповідальності. Кримінальне переслідування за незаконне збагачення не потребує одночасного переслідування за предикатний злочин, тобто для того, щоб у межах останнього положення настала кримінальна відповідальність, потребується лише відсутність обґрунтування суттєвого збільшення активів, а не вчинення обвинуваченим інших конкретних злочинів чи правопорушень.
5. Конституційний Суд України стверджує, що частина перша статті 368 - 2 Кримінального кодексу України порушує засади законності в аспекті незворотності дії закону в часі, тобто кримінальний злочин незаконного збагачення стосується правових відносин, що існували до запровадження такого поняття.
Однак статтю 368 - 2 слід тлумачити в світлі інших положень КК України, що встановлює загальні правила застосування кримінального права в часі. За результатами такого тлумачення немає підстав стверджувати, що визначення незаконного збагачення передбачає застосування закону зі зворотною силою. Слід припускати, що набуття активів у значному розмірі має відбуватися після набрання чинності статтею 368 - 2 . Відповідність оскаржуваної норми принципу неприпустимості зворотної дії може також підтверджуватися кваліфікацією кримінального правопорушення незаконного збагачення як продовжуваного злочину.
6. Конституційний Суд України стверджує, що стаття 368 - 2 не відповідає вимогам чіткості, точності й однозначності, а тому суперечить юридичній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.
Однак КСУ не зазначив, у чому саме полягає неоднозначність формулювання статті про незаконне збагачення. Збільшення активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами - достатньо чітко проглядається з формулювання частини першої статті 368 - 2 - це положення може тлумачитися як таке, що передбачає настання кримінальної відповідальності лише тоді, коли доведено, що збільшення активів у значному розмірі не могло статися з використанням законних доходів; таким чином, лише після перевірки всіх можливих способів набуття активів підтверджується, що обвинувачений не міг отримати значну суму доходу від своєї діяльності, не забороненої законом. Обвинувачений, якщо не сам, то за допомогою адвоката, здатний усвідомити зазначений зміст статті 368 - 2 , а також розрізнити законний і незаконний дохід, визначити заборонену законом діяльність і зрозуміти, які докази можуть бути використані, щоб підтвердити законність чи незаконність його доходів.
Закони, створені людиною і для людей, як правило, мають природу множинного тлумачення, на відміну від більш-менш однозначних фізичних законів. Якби Конституційний Суд України визнав, що гравітація є неконституційною, взаємодія фізичних тіл від цього нікуди не зникла б. Проблема правової визначеності - у природі законів, створених людиною. Вони не абсолютні, а є відвертим компромісом між їх бажаннями та здоровим глуздом (ratio). У цій нормі здоровий глузд вимагав застосовувати цю норму не як спосіб політичної розправи та з'ясування стосунків за принципом "друзям все, ворогам закон", а як спосіб очищення України від корумпованої "еліти".
IV. Заперечення щодо резолютивної частини Рішення
Отже, з огляду на вищенаведені аргументи стаття 368 - 2 Кримінального кодексу України є конституційною, тобто такою, що відповідає Конституції України, без будь-яких застережень або обмежень.
При цьому КСУ мав залишити норму в силі, надавши їй казуальне тлумачення і вказавши, зокрема, що приміром сторона обвинувачення зобов'язана збирати докази в справах про незаконне збагачення, знявши таким чином, будь-які проблеми з можливим або уявним неадекватним застосуванням цієї норми, забезпечивши її належну реалізацію.
V. Наслідки від прийняття Рішення
1. Рішення декриміналізувало статтю про незаконне збагачення. При цьому було не лише визнано неконституційним формулювання складу злочину у редакції 2015 року, а й скасовано карність такого діяння, звільнено підозрюваних і обвинувачених у незаконному збагаченні осіб від кримінальної відповідальності. Якщо норма про кримінальну відповідальність за незаконне збагачення буде повернута до КК України, вона не матиме зворотної сили. Таким чином, екстремальний підхід КСУ зруйнував практику роботи системи новостворених антикорупційних органів. "Рішення Конституційного Суду, на наш погляд, є серйозним відступом у боротьбі з корупцією в Україні. Воно послаблює антикорупційну архітектуру України, включаючи створюваний зараз Вищий антикорупційний суд та Національне антикорупційне бюро України" (Посол США в Україні Марі Йованович).
2. З огляду на реакцію соціуму в Україні та в західних демократіях, яка полягає в різкій критиці, Рішення завдало значної шкоди легітимності КСУ. Низька суспільна легітимність КСУ, що є одним із ключових елементів конституційної системи, робить цей орган малодієвим, а саму систему - нестійкою. Врешті-решт, мова йде про загрозу суспільній злагоді в державі.
3. Вихолощується сутність системи електронного декларування статків чиновників, ефективне функціонування якої було вимогою Плану дій з візової лібералізації ЄС, а також діючої програми макрофінансової підтримки України Європейським Союзом. Статки чиновників, вартість яких на мільйони гривень перевищує їхні офіційні доходи, можуть виявитися цілком законними.
4. Зважаючи на особисту зацікавленість багатьох політиків в Україні в скасуванні цієї статті, через відкриті проти них провадження за незаконне збагачення, включаючи парламентарів, представників Адміністрації Президента України і виконавчої влади, Рішення є політично вмотивованим і суперечить зобов'язанням України за ратифікованою Конвенцією ООН проти корупції, домовленостям із Міжнародним валютним фондом та Європейським Союзом. Таким чином, КСУ політизувався, тобто піддався політичним впливам різних гілок влади.
5. Рішення завдало значної шкоди репутації України на міжнародній арені. Кримінальна відповідальність за незаконне збагачення була однією з вимог Євросоюзу на виконання Плану дій задля введення безвізового режиму та одним із зобов'язань України перед Міжнародним валютним фондом. Очевидно, що за таких репутаційних ризиків співробітництво України із західними демократіями буде поставлено в жорсткіші умови. А через принциповість питання боротьби з корупцією - рівень довіри до держави впаде до критично низького рівня.
Суддя
Конституційного Суду України
І.Д.СЛІДЕНКО